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BGH, Urteil vom 29.01.2019 - Aktenzeichen KZR 4/17

DRsp Nr. 2019/12014

§ 47 TKG Abs. 4 ist auf Sachverhalte, die durch das Bereitstellen von Teilnehmerdaten im Rahmen einer gesellschaftsvertraglichen Beitragsleistung gekennzeichnet sind, weder unmittelbar noch entsprechend oder nach seinem Rechtsgedanken anwendbar.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6. Dezember 2016 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 2. März 2017 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Normenkette:

TKG § 47 Abs. 4 ;

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Aufteilung des Erlöses aus der Herausgabe von Telefonbüchern in den Jahren 2009 bis 2013.

Die Beklagte zu 2 (ehemals: DeTeMedien, Deutsche Telekom Medien GmbH) war bis zum 14. Juni 2017 eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1, der Deutschen Telekom AG (DTAG), mit der ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestand. Die Klägerin ist einer von über 100 Fachverlagen in Deutschland, die jeweils in Kooperation mit der Beklagten zu 2 bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen (künftig zusammenfassend: Beklagte zu 2) Teilnehmerverzeichnisse - im Streitfall: "Das Telefonbuch" (TB) und "Das Örtliche" (ÖTB) - für bestimmte regionale Bereiche herausgeben. Zu diesem Zweck schloss die Beklagte zu 2 mit der Klägerin wie auch mit den anderen Partnerverlagen für jede Produktlinie einen die Zusammenarbeit regelnden Vertrag, in dem es unter § 1 Abs. 1 jeweils heißt: "Die Vertragspartner bilden eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts".

In den durch diese - weitgehend inhaltsgleichen - Verträge begründeten Kooperationen (künftig: Herausgebergesellschaften) hat die Beklagte zu 2 unter anderem die zur Aufnahme in die Verzeichnisse bestimmten Teilnehmerdaten (Standardeintragsdaten) bereitzustellen, die sie ihrerseits von einem konzernverbundenen Unternehmen - bis zum 31. März 2010 von der Beklagten zu 1 und später von deren Tochtergesellschaft Telekom Deutschland GmbH ( TDG ) - erwirbt. Der Klägerin obliegt die Bearbeitung der Teilnehmerdaten, die vergütungspflichtige Aufnahme von Sondereinträgen und Werbeanzeigen sowie die Redaktion und Herstellung der Telefonbücher. Die Verteilung der Teilnehmerverzeichnisse fällt in den Aufgabenbereich der Beklagten zu 2.

Die Beklagte zu 2 und die Partnerverlage einschließlich der Klägerin sind über weitere Gesellschaften miteinander verbunden. Sie sind unter anderem Gesellschafter der für jede einzelne Produktlinie bestehenden Marketing- und Servicegesellschaften, die vor allem die bundesweite Gemeinschaftswerbung betreiben, und so bezeichneter "Zeichen-GbR's". Deren Zweck besteht in dem Halten, Verwalten, Nutzen, Verteidigen und Weiterentwickeln der für die Teilnehmerverzeichnisse genutzten Marken, insbesondere in der Überlassung der Schutzrechte zur unentgeltlichen Nutzung durch die aus den jeweiligen Partnerverlagen und der Beklagten zu 2 bestehenden Herausgebergesellschaften.

Die Herausgebergesellschaften erzielen ihre Einnahmen aus kostenpflichtigen Sondereinträgen und Werbeanzeigen. Die Standardeintragungen sind hingegen kostenlos, und die erstellten Verzeichnisse werden unentgeltlich verteilt bzw. elektronisch zur Verfügung gestellt. Die erzielten Einnahmen, die zunächst dem jeweiligen Partnerverlag zufließen, werden innerhalb der Herausgebergesellschaften nach einem vertraglich vereinbarten Schlüssel aufgeteilt. So sah der zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 im Dezember 2001 geschlossene Vertrag "Das Telefonbuch" in § 9 Abs. 2 vor, dass die Beklagte zu 2 vom gesamten Netto-Auftragswert ab 1. Januar 2001 18,5 % und ab 1. Januar 2004 20,5 % erhält; der Restbetrag verblieb der Klägerin. In der Herausgebergesellschaft "Das Örtliche" belief sich der vereinbarte Anteil der Beklagten zu 2 auf 28,5 bis 30,5 %.

In § 9 Abs. 4 der Kooperationsverträge verpflichteten sich die Vertragspartner, bei einer Veränderung wesentlicher Umstände (TB) bzw. bei einer Veränderung der von der Beklagten zu 2 aufzuwendenden Datenbeschaffungskosten (ÖTB) und einer hierdurch eingetretenen Änderung der Wettbewerbs- und Marktverhältnisse entsprechende Maßnahmen zu ergreifen und gegebenenfalls auch Vertragsänderungen vorzunehmen, um die Wettbewerbssituation der Herausgebergesellschaft zu stärken.

Im weiteren Verlauf sanken die Datenbeschaffungskosten. Das von allen Abnehmern der Teilnehmerdaten an die Beklagte zu 1 zu entrichtende (regulierte) Entgelt gemäß §§ 30 ff., 47 Abs. 4 TKG (Gesamtkosten des Datenbezugs) betrug - jeweils auf der Grundlage gegenüber dem Bundeskartellamt übernommener Verpflichtungen - ab 1999 rund 89 Mio. € und ab 2003 insgesamt 49 Mio. € jährlich. Mit Beschluss vom 17. August 2005 senkte die inzwischen zuständige Bundesnetzagentur (BNetzA) die Gesamtkosten des Datenbezugs auf höchstens 770.000 € jährlich. Nach der Aufhebung dieses Bescheids durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 16. Juli 2008 (NVwZ-RR 2008, 832 ) setzte die Bundesnetzagentur das Kostenvolumen für die Überlassung von Teilnehmerdaten mit Beschluss vom 20. September 2010 in der Produktvariante "Daten Transfer Comfort", die dem von der Beklagten zu 2 kooperationsintern zur Verfügung zu stellenden Datenumfang entsprach, auf höchstens 1.652.151,28 € fest.

Bereits im Jahr 2006 - vor Aufhebung des damals bereits angefochtenen Bescheides der Bundesnetzagentur vom 17. August 2005 - verhandelten die Partnerverlage und die Beklagte zu 2 über eine Änderung der Erlösverteilung. Wegen der Entscheidung der Bundesnetzagentur und der danach zu erwartenden Reduzierung der Gestehungskosten außenstehender, keiner Herausgebergesellschaft mit der Beklagten zu 2 angehörender Telefonbuchverlage (alternativer Telefonbuchverlage) rechneten die Beteiligten mit einer Verschärfung des Wettbewerbs, was insbesondere die Partnerverlage belasten könne. Über mögliche Anpassungsansprüche der Partnerverlage nach § 9 Abs. 4 der Kooperationsverträge bestand Uneinigkeit.

Am 13. Dezember 2006 schloss die Klägerin - ebenso wie die anderen Partnerverlage - mit der Beklagten zu 2 im wesentlichen gleichlautende Vereinbarungen zur Ergänzung der Kooperationsverträge, in denen eine dauerhafte Absenkung der Erlösanteile der Beklagten zu 2 um 4,6 Prozentpunkte vereinbart wurde. In den Vereinbarungen wird unter § 1 Nr. 1 die oben dargestellte Entwicklung der Datenbeschaffungskosten referiert. Anschließend heißt es dort:

"(...) Die Vertragsparteien sind der Auffassung, dass durch die Entscheidung der BNetzA vom 17.08.2005 eine erhebliche Veränderung der Marktverhältnisse in der Zukunft eintreten wird; aus Sicht der Verlage sind nachteilige Veränderungen u.a. durch niedrigere Gestehungskosten bei Wettbewerbern bereits seit vielen Jahren eingetreten; die DeTeMedien beurteilt dies anders.

Die DTAG hat die Entscheidung der BNetzA vom 17.08.2005 in einem Klageverfahren angegriffen, über das noch nicht entschieden ist. (...)"

In § 2 der Vereinbarungen ist u.a. bestimmt:

"1. Die im Zusammenhang mit dem in § 1 Ziffer 1 genannten Sachverhalt aufgetretene offene Fragestellung zwischen DeTeMedien und dem Verlag soll mit dieser Vereinbarung im Interesse der GbR-Gesellschafter gelöst werden. Damit soll erreicht werden, dass die feste, dauerhafte und erfolgreiche Zusammenarbeit zwischen DeTeMedien und dem Verlag in der Vergangenheit auch gegenwärtig und zukünftig dauerhaft zum Wohle aller erfolgreich fortgesetzt wird.

2. Dementsprechend vereinbaren DeTeMedien und der Verlag - in Ergänzung zu sämtlichen bestehenden Gesellschaftsverträgen - eine dauerhafte Absenkung der Erlösanteile (...) um 4,6 Prozentpunkte (...).

3. (...) Der Verlag verzichtet hiermit dauerhaft auf die Geltendmachung von jedweden Ansprüchen im Zusammenhang mit § 1 Ziffer 1 dieser Vereinbarung, für die Vergangenheit, Gegenwart wie auch für die Zukunft. Insbesondere wird verzichtet auf alle vertraglichen und/oder gesetzlichen Ansprüche, die dem Verlag gegen DeTeMedien/DTAG unmittelbar und/oder mittelbar zustehen könnten, mögen sie heißen wie sie wollen, seien sie bekannt oder unbekannt im Zusammenhang mit der Absenkung der Datenkosten im Jahr 1999, zum 01.01.2003 und seit dem 17.08.2005 (vgl. § 1 Ziffer 1).

Mit diesem Verzicht sind sämtliche denkbaren Ansprüche des Verlages in diesem Zusammenhang dauerhaft für die Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft abgegolten und erledigt. (...) Diese umfassende Verzichtserklärung für Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft wird von dem Verlag auch - im Sinne eines echten Vertrages zugunsten Dritter - für alle derartigen Ansprüche im Zusammenhang mit der Absenkung der Datenkosten in 1999, zum 01.01.2003 und seit dem 17.08.2005 gegenüber der DTAG erklärt. (...)

Der in den vorangehenden Bestimmungen dieses § 2 Ziffer 3 angesprochene Verzicht gilt - soweit er auch für die Vergangenheit erklärt wurde - nicht im Falle, dass DeTeMedien bis zum 31.12.2016 an einen oder mehrere Allianzverlage oder an sonstige Dritte, die nicht mit der DTAG verbundene Unternehmen i. S. des AktG sind, verkauft wird. (...)"

Etwa 75 % der Fachverlage schlossen - ohne Beteiligung der Klägerin - mit den Beklagten Ende 2015 eine Rahmenvereinbarung, in der ihnen eine Option zum Kauf der Beklagten zu 2 mit Stichtag 1. Januar 2017 eingeräumt wurde, die nach Vorlage des Jahresabschlusses für 2016 ausgeübt werden konnte. Die Beklagte zu 1 hat mit Wirkung zum 14. Juni 2017 ihre Anteile an der Beklagten zu 2 auf die beteiligten Partnerverlage übertragen.

Die Klägerin hält den in Nummer 3 der Vereinbarung vom 13. Dezember 2006 geregelten Anspruchsverzicht für unwirksam und die Beklagte zu 2 für verpflichtet, ihr die Teilnehmerdaten zu den Bedingungen des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 20. September 2010 zur Verfügung zu stellen. Sie beansprucht die teilweise Rückzahlung der in den Jahren 2009 bis 2013 an die Beklagte zu 2 entrichteten Erlösanteile und nimmt die Beklagte zu 1 als Gesamtschuldnerin mit in Anspruch. Im Wege der Zwischenfeststellungsklage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die in § 9 Abs. 2 der Gesellschaftsverträge vereinbarte Erlösbeteiligung nichtig ist, soweit die darin enthaltene Vergütung für die Überlassung von Teilnehmerdaten der Beklagten zu 1 das nach § 47 Abs. 4 TKG i.V.m. § 38 TKG zulässige Maß übersteigt, und weitergehend die Feststellung, dass § 9 der Gesellschaftsverträge wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig ist.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 11 U 38/15 (Kart), juris) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Klägerin stünden die geltend gemachten Rückzahlungs- und (kartellrechtlichen) Schadensersatzansprüche schon deshalb nicht zu, weil sie in § 2 Nr. 3 der Vereinbarung vom 13. Dezember 2006, die als Vergleich im Sinne von § 779 BGB anzusehen sei, wirksam auf alle etwaigen Ansprüche aus dem die Klagegrundlage bildenden Sachverhalt verzichtet habe.

Der Verzicht sei hinsichtlich der im Streit stehenden Ansprüche aus den Jahren 2009 bis 2013 nicht durch einen bis zum 31. Dezember 2016 stattfindenden Verkauf der Beklagten zu 2 auflösend bedingt gewesen, so dass es nicht darauf ankomme, ob die Beklagten den Bedingungseintritt durch die Ausgestaltung der Ende 2015 geschlossenen Rahmenvereinbarung treuwidrig verhindert hätten. Die in § 2 Nr. 3 Abs. 3 verwendete Formulierung "für die Vergangenheit" erfasse nämlich ebenso wie der Begriff "Vergangenheit" in § 2 Nr. 3 Abs. 1 nur den bis zum Abschluss der Vereinbarung vom 13. Dezember 2006 abgelaufenen Zeitraum.

Der Verzicht sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 47 Abs. 4 TKG nichtig, wobei offenbleiben könne, ob die Beklagte zu 2 aufgrund ihrer Unternehmensverbundenheit mit der Beklagten zu 1 Normadressat des § 47 TKG sei. Zwar sei ein Vergleich, mit dem für die Zukunft auf die Einhaltung eines gesetzlichen Verbotes verzichtet werden solle, regelmäßig unwirksam. Die Klägerin habe sich aber in der Vereinbarung vom 13. Dezember 2006 nicht verpflichtet, für die Überlassung von Teilnehmerdaten ein gegen § 47 TKG verstoßendes Entgelt zu bezahlen. Eine "Überlassung von Teilnehmerdaten gegen Entgelt" i.S.d. § 47 Abs. 4 TKG liege nicht vor. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 bestehe kein reines Austauschverhältnis, sondern (jeweils) eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In der hier vorliegenden Konstellation greife der Normzweck des § 47 TKG nicht ein, da sich die beanstandete Regelung der Erlösverteilung nicht nachteilig auf den Wettbewerb auswirke. Im Gegenteil würde die historisch begründete überragende Marktmacht der Herausgebergesellschaften zu Lasten alternativer Anbieter sogar weiter gestärkt, wenn die Klägerin einen geringeren Erlösanteil an die Beklagte zu 2 abführen müsste und deshalb in der Lage wäre, von ihren Anzeigenkunden niedrigere Preise zu verlangen. Aus Art. 25 der Universaldiensterichtlinie und Art. 5 der Wettbewerbsrichtlinie ergebe sich nichts anderes.

Die Verzichtsvereinbarung sei auch nicht deshalb nach § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB unwirksam, weil hierdurch mit der Erlösverteilungsklausel der Gesellschaftsverträge eine kartellrechtswidrige Regelung perpetuiert würde. Die Erlösverteilungsklausel als solche sei kartellrechtlich neutral, weil sie lediglich das Verhältnis der Parteien betreffe und keine Außenwirkung entfalte. Unwirksam wäre die Klausel nur dann, wenn der jeweilige zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 bestehende Gesellschaftsvertrag insgesamt unwirksam wäre. Hierfür reiche es indes nicht aus, dass möglicherweise einzelne Klauseln als wettbewerbswidrig zu qualifizieren seien; im Hinblick auf die in den Gesellschaftsverträgen enthaltene salvatorische Klausel liege die Beweislast für eine aus der Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen folgende Nichtigkeit des ganzen Vertrages bei der Klägerin.

Das "Grundmodell" der Kooperation sei kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vertragsparteien seien selbst keine Wettbewerber, und die internen Vereinbarungen hätten keine Auswirkungen auf den Markt. Wettbewerbliche Relevanz hätten die Verträge lediglich insoweit, als durch sie über die Beklagte zu 2 das Verhalten der Verlage auf dem Markt koordiniert werde und ein zwischen ihnen potentiell bestehender Wettbewerb so minimiert werden könnte. Auch dies führe jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Verträge. Die vorgegebene Gebietsaufteilung, wonach jede Kooperation die Teilnehmerverzeichnisse nur für einen festgelegten Bezirk herausgibt, sei unbedenklich, weil sie sich schon aus der Natur der Sache ergebe und im Übrigen die Herausgabe mehrerer Verzeichnisse unter derselben Marke für denselben Bezirk zu einer Marktverwirrung führen würde. Ferner habe die Klägerin dem Vortrag der Beklagten nicht substantiiert widersprochen, dass sowohl im Print- als auch im Onlinebereich jeder Verlag im gesamten Bundesgebiet Anzeigenkunden werben dürfe. Die in den Verträgen vorgesehene Festlegung gemeinsamer Produktkonzepte und grundsätzlicher Vermarktungsstrategien gehe nicht erkennbar über das hinaus, was zur Förderung des Gesellschaftszwecks und zum Schutz der Marken erforderlich sei. Die der Beklagten zu 2 vertraglich eingeräumten Informations- und Kontrollrechte seien allein schon durch das gesellschaftsvertraglich begründete Anrecht der Beklagten zu 2 auf eine Erlösbeteiligung gerechtfertigt. Sofern die tatsächliche Anwendung vertraglicher Klauseln - etwa in Form eines übermäßigen Informationsaustausches oder gar der (bestrittenen) Vorgabe von Preisen im Verhältnis zu allen beteiligten Fachverlagen - eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirken sollte, sei eine solche Handhabung zwar gesetzeswidrig, führe aber nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages, da dieser auch ohne kartellrechtswidrige Praktiken durchführbar sei.

Die Vereinbarung vom 13. Dezember 2006 verstoße auch nicht gegen §§ 19 , 20 GWB in der hier anwendbaren Fassung der 7. GWB -Novelle.

Die Beklagte zu 2 sei auf dem relevanten Markt nicht marktbeherrschend. Auf dem Angebotsmarkt für die Bereitstellung von Telefonie-Teilnehmerdaten zum Zweck der Auskunftserteilung und/oder der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen sei die Klägerin nicht auf der Marktgegenseite tätig, da sie die Teilnehmerdaten spezifisch zur Herausgabe eines Telefonverzeichnisses unter den Marken "Das Örtliche" bzw. "Das Telefonbuch" verwenden wolle. Auf einem Markt für die Bereitstellung von TelefonieTeilnehmerdaten zum Zwecke der Herausgabe von Verzeichnissen unter den genannten Marken stehe der nachfragenden Klägerin nicht die Beklagte zu 2 als Anbieterin gegenüber, sondern die Beklagte zu 2 zusammen mit den Zeichen-GbR's, an der neben der Beklagten zu 2 auch die Fachverlage, darunter die Klägerin selbst, beteiligt seien. Denn nur in Abstimmung mit den Zeichen-GbR's bestehe die Berechtigung, die Marken tatsächlich zu verwenden. Die von der Klägerin empfundene "Marktmacht" der Beklagten zu 2 ergebe sich daher erst aus einem Konglomerat gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen, an denen die Klägerin selbst beteiligt sei.

Zwar spreche viel für eine unternehmensbedingte Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten zu 2 (§ 20 Abs. 2 GWB aF), die Klägerin werde von der Beklagten zu 2 aber nicht unbillig behindert oder diskriminiert (§ 20 Abs. 1 GWB aF). Sie werde nicht anders behandelt als die anderen Partnerverlage. Mit anderen Herausgebern von Teilnehmerverzeichnissen könne die Klägerin nicht verglichen werden, da sie die Teilnehmerdaten nicht zur Erstellung irgendeines von ihr frei verantworteten Verzeichnisses begehre, sondern für spezifische Verzeichnisse unter Nutzung der jahrzehntelang eingeführten Marken.

Auch nach § 307 BGB sei der erklärte Verzicht nicht unwirksam, selbst wenn es sich bei der entsprechenden Regelung um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte, die die Beklagte zu 2 gestellt habe. Denn die Bestimmungen der im Dezember 2006 geschlossenen Vereinbarung unterlägen schon deshalb nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB , weil es sich um Regelungen auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts handele (§ 310 Abs. 4 BGB ). Für den Verzicht gegenüber der Beklagten zu 1 gelte im Ergebnis nichts anderes, da auch dieser Verzicht seine Grundlage in dem Gesellschaftsvertrag mit der Beklagten zu 2 habe. Zudem sei die Verzichtserklärung schon deshalb einer Inhaltskontrolle entzogen, weil es sich bei ihr um eine Hauptleistungspflicht der Vereinbarung von 2006 handele. Ferner ergebe sich aus der Vereinbarung keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin; die Verzichtserklärung sei auch nicht intransparent.

Schließlich sei die Verzichtsvereinbarung auch nicht nach § 138 Abs. 1 , 2 BGB nichtig. Da ein Vergleich vorliege, komme es auf ein etwaiges Missverhältnis im jeweiligen Nachgeben der Parteien an. Danach sei bereits das objektive Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses fraglich. Dass nach den vertraglichen Anpassungsklauseln in § 9 Abs. 4 der Verträge Ansprüche der Klägerin bestanden hätten oder auch nur ernsthaft in Betracht gekommen wären, die wesentlich höher gewesen seien als die von den Beklagten zugestandene Änderung der Erlösverteilung, könne nicht festgestellt werden. Zwar möge der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 ein Anpassungsanspruch nach § 313 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zugestanden haben. Es sei indes zweifelhaft, ob hieraus folgende Anpassungsansprüche tatsächlich in einer solchen Höhe bestanden hätten, dass im Verhältnis zu der vereinbarten Änderung der Erlösverteilung ein auffälliges Missverhältnis anzunehmen sei. Einer genauen Bewertung der jeweiligen Beiträge stehe entgegen, dass die Beteiligten den wirtschaftlichen Erfolg der Herausgebergesellschaften nicht nur durch fest definierte Beiträge gefördert hätten, sondern auch über die Zeichen-GbR's und die Marketing- und Servicegesellschaften. Jedenfalls seien die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB nicht feststellbar.

Die Zwischenfeststellungsklagen seien zwar zulässig, aus den dargelegten Gründen aber unbegründet.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.

1. Der am 13. Dezember 2006 vereinbarte Anspruchsverzicht ist wirksam und erfasst die im Streit stehenden Ansprüche.

a) Ein wirksamer Verzicht auf zukünftige Ansprüche im Rahmen eines Vergleichs ist, wie die Revision nicht in Zweifel zieht, grundsätzlich möglich. Ob insoweit der Erlass einer künftigen Forderung (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1963 - II ZR 41/62, BGHZ 40, 326 , 330 f.) oder die schuldrechtliche Unterbindung der Entstehung entsprechender Forderungen (vgl. Staudinger/Rieble, 2017, BGB , § 397 Rn. 114) anzunehmen ist, muss hier nicht entschieden werden.

b) Der vereinbarte Anspruchsverzicht ist nicht schon deshalb unwirksam, weil damit in unzulässiger Weise auf die zukünftige Beachtung gesetzlicher Verbote verzichtet würde, die auf allgemeinem Kartellrecht oder § 47 TKG beruhen. Hierbei muss nicht genauer bestimmt werden, welche Anforderungen an einen wirksamen Vergleich über zukünftiges kartellrechtsrelevantes Verhalten zu stellen sind (zur kartellrechtlichen Beurteilung von Abgrenzungsvereinbarungen vgl. etwa BGH, Urteil vom 22. Mai 1975 - KZR 9/74, BGHZ 65, 147 , 151 f. - Thermalquelle; Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08, WRP 2011, 768 Rn. 19 ff. - Jette Joop; Urteil vom 15. Dezember 2015 - KZR 92/13, WRP 2016, 1271 Rn. 23 - Pelican/Pelikan). Denn es liegt schon im Ausgangspunkt keine Kartellrechtswidrigkeit vor. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die in § 9 Abs. 2 der Kooperationsverträge enthaltenen und durch die Vereinbarung vom 13. Dezember 2006 modifizierten Erlösverteilungsregelungen weder gegen § 47 Abs. 4 TKG verstießen noch aus kartellrechtlichen Gründen für sich genommen oder infolge einer Gesamtnichtigkeit der Kooperationsverträge unwirksam seien, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

aa) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass es sich bei den Ausgangsvereinbarungen um Gesellschaftsverträge gemäß § 705 BGB handelt. In den Verträgen ist nicht nur ausdrücklich bestimmt, dass die Vertragspartner eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden. Die Verträge legen auch inhaltlich die erforderlichen Merkmale einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts fest. Insbesondere beinhalten sie die Festlegung eines gemeinsamen Zwecks, der in dem gemeinschaftlichen Herausgeben und Verlegen der jeweiligen Teilnehmerverzeichnisse besteht, sowie die Verpflichtung der Vertragspartner, zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks beizutragen, wobei die beiderseitigen Verpflichtungen und Entscheidungsbefugnisse durch weitere Regelungen näher ausgestaltet werden. Zudem sind die Erlöse gemäß § 9 der Verträge aufzuteilen. Die demgegenüber auf die umsatzsteuerliche Behandlung gestützte Ansicht der Revision, es liege eine bloße Lieferbeziehung bzw. ein bloßer Leistungsaustausch vor, ist abzulehnen. Die steuerliche Einordnung sollte der nach dem Zivilrecht bestehenden Vertragslage Rechnung tragen, ist für die zivilrechtliche Einschätzung aber nicht entscheidend. Der von der Revision angeführte Grundsatz, dass eine (nur) zur Erzielung einer bestimmten steuerlichen Wirkung getroffene Vereinbarung von den Parteien regelmäßig auch ernstlich gewollt ist, führt zu keiner anderen Beurteilung, da der Inhalt der abgeschlossenen Verträge gerade die Gründung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts belegt. Zwar sind die Vertragspartner den Vorgaben der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen insofern gefolgt, als sie in § 10 der Gesellschaftsverträge (künftig: GV) die Inrechnungstellung der Ansprüche auf Erlösbeteiligung geregelt und derartige Rechnungen in der Folgezeit erteilt haben. Rechnungsempfänger ist gemäß § 10 GV indessen nicht der jeweils andere Gesellschafter, sondern die Gesellschaft, deren rechtliche Existenz damit vorausgesetzt wird. Im Übrigen begründet § 10 GV keinen eigenständigen Anspruch, sondern trifft lediglich eine Regelung zur verfahrenstechnischen Umsetzung der in § 9 Abs. 2 GV normierten Erlösverteilung. Die Höhe der Erlösanteile wird in § 9 Abs. 2 GV festgelegt.

bb) Weder sind die Erlösverteilungsregelungen für sich genommen noch die Gesellschaftsverträge insgesamt wegen eines Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig (§ 134 BGB ).

(1) Die Revision macht geltend, dass kartellrechtlich unzulässige Sternverträge ("Hub and Spoke") vorlägen. Durch ein Bündel koordinierter Vertikalverträge mit der Beklagten zu 2 komme es im Horizontalverhältnis der Partnerverlage untereinander zu einer Wettbewerbsbeschränkung. Eine Gesamtschau der Regelungen in den Gesellschaftsverträgen ergebe, jedenfalls unter Berücksichtigung des tatsächlichen Verhaltens, dass eine Wettbewerbsbeeinträchtigung im Horizontalverhältnis bezweckt werde. Im Ergebnis sei deshalb die Nichtigkeit der Gesellschaftsverträge insgesamt oder jedenfalls der Erlösverteilungsregelungen anzunehmen.

Dem kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht beigetreten werden. Die Revision zeigt auch nicht auf, dass erforderliche Feststellungen verfahrenswidrig unterblieben sind.

(2) Richtig ist im Ausgangspunkt, dass eine Vertragskonstellation wie die vorliegende zu einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung führen kann. Für die Prüfung maßgebend ist hierbei die Rechtslage nach der 7. GWB -Novelle (2005), auf die auch das Berufungsgericht abgestellt hat. Denn auch wenn sich die Wirksamkeit eines Vertrages im Allgemeinen nach dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht richtet, erfasst eine Neufassung des Kartellverbots grundsätzlich auch bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise, dass sie, soweit sie gegen die Neuregelung verstoßen, ex nunc unwirksam werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - KZR 4/16, NZKart 2018, 372 Rn. 28 mwN - Busverkehr im Altmarkkreis).

Sogenannte Sternverträge sind dadurch gekennzeichnet, dass durch eine Mehrzahl vertikaler Vereinbarungen mit einem Vertragspartner eine horizontal wirkende Abstimmung zwischen (potentiellen) Wettbewerbern bewirkt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 1975 - KVR 2/74, BGHZ 65, 30 , 34 f. - Zementverkaufsstelle Niedersachsen; Urteil vom 12. November 2002 - KZR 11/01, BGHZ 152, 347 , 351 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge; Urteil vom 11. Mai 2004 - KZR 37/02, WRP 2004, 1053 , 1055 - Nachbauvergütung; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 1 GWB Rn. 82 f.). Ob eine solche Abstimmung gegen § 1 GWB verstößt, hängt davon ab, ob im Einzelfall eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder spürbar bewirkt wird.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass durch die Gesellschaftsverträge über die Beklagte zu 2 als gemeinsamem Vertragspartner das Verhalten der Verlage auf dem Markt koordiniert werde. Es hat eine daraus folgende Wettbewerbsbeschränkung, die zur Unwirksamkeit der Erlösverteilungsregelungen oder der Gesellschaftsverträge insgesamt führen könnte, in Betracht gezogen, sie aber im Ergebnis verneint. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

(3) Die gesellschaftsvertraglichen Regelungen der Erlösverteilung, gegen die sich die Angriffe der Klägerin in erster Linie richten, da sie bei Annahme ihrer Wirksamkeit die rechtliche Grundlage für die im Streit stehenden Zahlungen an die Beklagte zu 2 bildeten, führen nicht zu einer Wettbewerbsbeschränkung nach § 1 GWB .

Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Erlösverteilung unter den nicht miteinander in Wettbewerb stehenden Gesellschaftern, hier der Klägerin und der Beklagten zu 2, lediglich das Verhältnis zwischen diesen betrifft und als solche keine Außenwirkung entfaltet. Der Einwand der Revision, Auswirkungen auf den Markt seien spätestens dann gegeben, wenn die Partnerverlage aufgrund der Entgeltausgestaltung faktisch dazu gezwungen seien, ein überhöhtes Entgelt an ihre Kunden auf dem nachgelagerten Markt für Werbeanzeigen in Teilnehmerverzeichnissen weiterzugeben, und durch die sternmäßig abgeschlossene Erlösklausel werde das Preisniveau künstlich und flächendeckend über dem Marktniveau gehalten, ist unberechtigt.

Kartellrechtlich erheblich könnten die Erlösverteilungsregelungen unter diesem Gesichtspunkt nur sein, wenn zwischen den Verlagen, deren Verhalten nach der Annahme des Berufungsgerichts von der Beklagten zu 2 koordiniert wird, ein zumindest potentieller Wettbewerb bestünde. Hiervon kann aber nicht ausgegangen werden. Ein relevanter Wettbewerb unter Nutzung der gemeinsam geschaffenen Marken scheidet der Sache nach aus. Zur ernsthaften Möglichkeit eines von der Markennutzung unabhängigen, aber gleichwohl der Steuerung der Beklagten zu 2 unterliegenden Wettbewerbs sind keine Feststellungen getroffen.

Jedenfalls kann sich die Revision für die von ihr angenommene Preiserhöhungswirkung nicht auf die getroffenen Feststellungen stützen, wie die Revisionserwiderung zutreffend anmerkt. Das Berufungsgericht, das die von der Klägerin postulierte strenge Anbindung einer angemessen begrenzten Erlösbeteiligung der Beklagten zu 2 an die von dieser aufzuwendenden Datenbeschaffungskosten im Hinblick auf die überragende Bedeutung der auch der Klägerin zugute kommenden Markenbenutzung ablehnt, hat weder eine die Klägerin unangemessen benachteiligende Erlösverteilungsregelung festgestellt, noch eine daraus in einem weiteren Schritt folgende Überhöhung der Anzeigenpreise, der zudem wettbewerbsbeschränkende Wirkungen beizumessen wären. Dass das Berufungsgericht hierbei erhebliches Vorbringen der Klägerin verfahrenswidrig übergangen habe, zeigt die Revision nicht auf (§ 564 Satz 1 ZPO ).

Entsprechend verhält es sich mit dem Vorbringen der Revision, die Erlösverteilungsklausel mache es unmöglich, Anzeigen in den Teilnehmerverzeichnissen der Herausgebergesellschaft mit Drittprodukten gemeinsam zu vertreiben. Auch insoweit kann die Revision weder an tatrichterliche Feststellungen anknüpfen, noch erhebt sie durchgreifende Verfahrensrügen.

(4) Eine Gesamtnichtigkeit der Gesellschaftsverträge, durch die zugleich die Erlösverteilungsregelungen wegfielen, hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei verneint.

(a) Die gesellschaftsvertraglichen Informationsrechte und Steuerungsbefugnisse der Beklagten zu 2 führen schon deshalb nicht zur Annahme eines Kartellverstoßes, weil sich die Partnerverlage auf dem betroffenen Geschäftsfeld, wie bereits ausgeführt, nicht als potentielle Wettbewerber gegenüberstehen. Hiervon abgesehen lassen aber auch die Ausführungen des Berufungsgerichts keinen Rechtsfehler erkennen.

(aa) Soweit die Revision darauf abhebt, dass nach § 2 Abs. 4 bzw. Abs. 5 GV sämtliche mit dem Verkauf eines Produkts verbundenen geschäftlichen Gesichtspunkte einschließlich des Preises gemeinsam festgelegt würden, entspricht dies nicht den getroffenen Feststellungen. Die genannten Vertragsbestimmungen betreffen die Bearbeitung der Telefonbücher, deren Verteilung kostenlos erfolgt. In § 6 Abs. 3 GV ist geregelt, dass die Preise für Anzeigen und kostenpflichtige Einträge vom Fachverlag festgelegt werden. Der Beklagten zu 2 wird dort zwar das Recht eingeräumt, "in begründeten Ausnahmefällen" Änderungen der ihr vorzulegenden Preislisten zu verlangen. Dass die Umsetzung dieser Regelung zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen könnte, ist indes nicht festgestellt.

Das Berufungsgericht hat den Verträgen keine zentrale Preisvorgabe durch die Beklagte zu 2 entnommen und sie lediglich als eine von der Klägerin behauptete, von den Beklagten aber bestrittene tatsächliche Handhabung in Betracht gezogen, die jedenfalls nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags führe, da dieser auch ohne kartellrechtswidrige Praktiken durchführbar sei. Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Der Hinweis der Revision auf eine ungeachtet der salvatorischen Klausel (§ 17 GV) - auf der Grundlage der unstreitigen und festgestellten Tatsachen - vorzunehmende Prüfung nach § 139 BGB greift nicht, soweit nicht Regelungen des abgeschlossenen Vertrages, sondern erst die spätere Handhabung einzelner Regelungen gerügt wird. Dass die praktische Umsetzung von Vertragsregelungen Rückschlüsse auf deren Auslegung zulassen kann, ist zwar im Grundsatz richtig. Dies kann aber nur für eine von Anfang an praktizierte einvernehmliche Handhabung gelten. Insofern zeigt die Revision keinen Vortrag auf, der das Berufungsgericht veranlassen musste, weitergehende Feststellungen zu treffen und seiner Vertragsauslegung zugrunde zu legen (§ 564 Satz 1 ZPO ).

Zutreffend ist, dass in § 2 Abs. 4 bzw. 5 GV gemeinsam festgelegte, in Form von Rahmenregelungen erstellte "Produktkonzepte und grundsätzliche Vermarktungsstrategien" erwähnt werden. Das Berufungsgericht hat dies im Hinblick auf den Gesellschaftszweck und den Schutz der Marken aber als unbedenklich angesehen. Diese im Wesentlichen dem Tatrichter obliegende Wertung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

(bb) Aus den gesellschaftsvertraglichen Regelungen, die gegenüber der Beklagten zu 2 bestehende Informationspflichten betreffen (vgl. § 5 Abs. 6 bzw. 7, § 6 Abs. 3 und § 7 Abs. 3 GV), will die Revision auf das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Informationsaustauschs schließen. Dies ergibt sich aus den Regelungen, die zudem dem in § 716 BGB vorgesehenen Kontrollrecht der Gesellschafter Rechnung tragen, indessen nicht und ist vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt worden. Auch wenn die zu erteilenden Informationen der Beklagten zu 2 weitgehenden Aufschluss über die Geschäftstätigkeit der Verlage geben, folgt daraus noch kein wettbewerbswidriger Informationsaustausch auf horizontaler Ebene. Ferner wäre nicht ersichtlich, dass eine in diesem Punkt anzunehmende Unwirksamkeit gemäß § 139 BGB zur Unwirksamkeit der Gesellschaftsverträge insgesamt führen könnte. Mit dem weiteren Vorbringen, dass die Beklagte zu 2 tatsächlich eine umfassende Kontrolle ausübe, entfernt sich die Revision von dem Inhalt der Gesellschaftsverträge, um deren Wirksamkeit es geht.

(b) Die Gesellschaftsverträge verstoßen auch nicht wegen der in § 2 mit Anlage 1 vorgegebenen Gebietsaufteilung und der Wettbewerbsklausel in § 16 Abs. 4 gegen § 1 GWB .

(aa) Die Teilnehmerverzeichnisse sind jeweils für ein festgelegtes Gebiet herauszugeben. Nach § 16 Abs. 4 GV verpflichtet sich der Verlag zudem, während der Vertragsdauer ohne Zustimmung der Beklagten zu 2 kein Telekommunikationsverzeichnis in der Bundesrepublik Deutschland herauszugeben, wenn ein solches Verzeichnis die Interessen der Beklagten zu 2 oder anderer Herausgebergesellschaften wesentlich berührt.

Die Revision sieht diese Gebietsaufteilung, der sie - im Ansatz zu Recht - eine erhebliche Bedeutung für die kartellrechtliche Prüfung beimisst, nicht durch Gründe des Markenschutzes gerechtfertigt. Das Berufungsgericht verkenne insoweit, dass das Kartellrecht nur auf solche Wettbewerbsbeschränkungen nicht anwendbar sei, die sich aus dem Wesen eines betroffenen Schutzrechts selbst ergäben. Daher gelte hier nichts anderes als für die - als unzulässig zu beurteilende - Gebietsaufteilung innerhalb eines Markenverbandes.

Hierbei berücksichtigt die Revision aber schon das tatrichterlich begründete Argument des Berufungsgerichts nicht hinreichend, dass sich für den Printbereich die Notwendigkeit einer gebietsmäßigen Aufteilung aus der Natur der Sache ergebe, wie die Klägerin selbst konzediert habe. Ferner hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Parteivorbringens angenommen, dass jeder Partnerverlag sowohl im Print- als auch im Onlinebereich im gesamten Bundesgebiet Anzeigenkunden werben und damit auf dem hier allein relevanten Angebotsmarkt tätig werden dürfe, wenngleich es dem Vortrag der Klägerin entsprechend unterstellt hat, dass faktisch in anderen Verzeichnisgebieten keine Anzeigenakquisition stattfinde, was mit der beschränkten Reichweite gebietsfremder Anzeigen zu erklären sei.

Unabhängig davon ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, dass es zu einer nicht hinnehmbaren Marktverwirrung führen würde, wenn zwei Verzeichnisse für denselben Bezirk unter derselben Marke miteinander konkurrieren würden. Der Senat hat zwar, worauf die Revision hinweist, Regelungen in einer Verbandszeichensatzung, die jedem Mitglied ein bestimmtes Gebiet exklusiv zuweisen, als wettbewerbswidrig beanstandet (BGH, Beschluss vom 12. März 1991 - KVR 1/90, BGHZ 114, 40 , 47 - Verbandszeichen). Diese Entscheidung zum Vertrieb von Waren unter der Verbandsmarke "Golden Toast" betraf aber eine grundlegend andere Fallgestaltung.

Die hier in Rede stehende Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen, die als solche zudem kostenlos erfolgt, ist entscheidend durch die der Sache nach gebotene Beschränkung auf die Erfassung eines jeweils bestimmten Teilgebiets geprägt. Der Verkehr verbindet mit der Nutzung von aktuellen Teilnehmerverzeichnissen für dasselbe Gebiet unter derselben Marke die Vorstellung, einen vollständig identischen Inhalt vorzufinden. Dies wäre aber nicht mehr gewährleistet, wenn gebietsgleiche Verzeichnisse unter derselben Marke von verschiedenen Verlagen erstellt werden könnten, die unabhängig voneinander um kostenpflichtige Einträge konkurrieren.

Dem Wesen der danach konzeptionsgemäß gebotenen Gebietsaufteilung entspricht die Festlegung klarer Grenzen ohne überlappende Bereiche, die von den Teilnehmerverzeichnissen der benachbarten Gebiete zugleich erfasst werden. Eine solche Aufweichung des im Grundsatz gebotenen Regionalitätsprinzips ist in Anbetracht der daraus folgenden Abgrenzungsschwierigkeiten und Marktverwirrungsrisiken aus kartellrechtlichen Gründen nicht geboten.

(bb) Dass das in § 16 Abs. 4 GV enthaltene Wettbewerbsverbot im Übrigen zu weit gehe, legt die Revision nicht dar. Allerdings enthält die Bestimmung keine Beschränkung auf die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen unter Verwendung der gemeinsam genutzten Marken und untersagt daher ihrem Wortlaut nach die Herausgabe eines Telekommunikationsverzeichnisses ohne Mitwirkung oder Zustimmung der Beklagten zu 2 im gesamten Bundesgebiet auch dann, wenn das Verzeichnis eine andere Bezeichnung trägt.

Hieraus folgt indes allenfalls die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nach § 138 BGB oder § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB , nicht aber die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags insgesamt. Da die Klägerin jedenfalls der gesellschafterlichen Treuepflicht unterliegt und außerhalb der Herausgebergesellschaft unabhängig von dem Wettbewerbsverbot ohnehin nicht zur Benutzung der geschützten Marken berechtigt wäre, ist das Wettbewerbsverbot zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks nicht unverzichtbar. Eine Berechtigun