Gründe

I

Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung wegen der Gewährung von Betreuungsurlaub.

Die 19... geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin; ihre Dienstzeit endet regulär zum 30. September 20... Sie ist Fachärztin für Augenheilkunde und wurde zuletzt am 19. März 2015 zum Oberfeldarzt befördert.

Mit ärztlicher Mitteilung für die Personalakte vom 19. August 2020 wurde als Ergebnis einer Begutachtung der Dienst- und Verwendungsfähigkeit festgestellt, dass die Antragstellerin nicht dienstfähig sei. Am 24. August 2020 wurde sie von ihren Dienstpflichten entbunden. Mit Schreiben des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 16. September 2020 wurde ihr über ihren Disziplinarvorgesetzten mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ein Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit von Amts wegen einzuleiten.

Auf ihren Antrag vom 24. August 2020 hin gewährte das Bundesamt für das Personalmanagement mit Bescheid vom 23. November 2020 der Antragstellerin für ihren 2014 geborenen Sohn Elternzeit unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge für die Zeit vom 25. August 2020 bis 24. August 2021.

Unter dem 4. Februar 2021 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Antragstellerin mit, dass die ärztliche Verwendungsfähigkeitsuntersuchung zur Feststellung der Dienstunfähigkeit veranlasst und damit das Dienstunfähigkeitsverfahren gemäß § 44 Abs. 3 SG eingeleitet sei.

Mit Schreiben vom 24. Mai 2021 beantragte die Antragstellerin Betreuungsurlaub für die Zeit vom 25. August 2021 bis 25. August 2027. Der Antrag wurde von ihren Vorgesetzten befürwortet.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2021 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Antragstellerin mit, dass die Bearbeitung des Antrags auf Betreuungsurlaub für die Dauer des Dienstunfähigkeitsverfahrens ausgesetzt werde. Hiergegen erhob die Antragstellerin unter dem 21. Juli 2021 Beschwerde.

Mit Schreiben vom 19. Juli 2021 beantragte die Antragstellerin nochmals Betreuungsurlaub vom 25. August 2021 bis 31. Juli 2025, weil die Corona-Pandemie zusätzliche Betreuung des Kindes verlange. Mit Lotus-Notes-Nachricht vom 26. Juli 2021 verwies das Bundesamt für das Personalmanagement auf die bereits mitgeteilte Aussetzung der Bearbeitung des Antrags während der Dauer des Dienstunfähigkeitsverfahrens.

Mit Schreiben vom 12. August 2021 erhob die Antragstellerin Klage zum Verwaltungsgericht Köln und beantragte den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die Aussetzung der Bearbeitung der Anträge aufzuheben und ihr den beantragten Betreuungsurlaub zu bewilligen.

Mit Beschluss vom 24. August 2021 - 23 L 1465/21 - stellte das Verwaltungsgericht Köln hinsichtlich des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes fest, dass der Verwaltungsrechtsweg unzulässig ist, und verwies den Rechtsstreit an das Truppendienstgericht Süd. Mit Beschluss vom 7. September 2021 - S 3 GL 09/21 - verwies das Truppendienstgericht Süd den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung weiter an das Bundesverwaltungsgericht.

Die Antragstellerin beantragt,

wegen der Dringlichkeit der Sache der Antragsgegnerin aufzugeben, die unter dem 9. Juli 2021 und 26. Juli 2021 mitgeteilte Aussetzung der Bearbeitung der Anträge auf Betreuungsurlaub vom 24. Mai 2021 und 19. Juli 2021 aufzuheben, sowie

der Antragsgegnerin aufzugeben, den Anträgen vom 24. Mai 2021 bzw. 19. Juli 2021 auf Bewilligung des Betreuungsurlaubs mit der Festlegung eines angemessenen Zeitraums ohne weitere Verzögerung stattzugeben.

Außerdem beantragt die Antragstellerin eine mündliche Verhandlung vor dem Senat, eine nicht näher bezeichnete Beweiserhebung, die Vernehmung des Referatsleiters ... beim Bundesministerium der Verteidigung sowie festzustellen, in welchem Umfang fünf namentliche bezeichnete Personen in das Dienstfähigkeitsverfahren eingewirkt haben.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Anträge seien für die Vergangenheit unzulässig und im Übrigen hinsichtlich des beantragten Bewilligungszeitraums widersprüchlich. Die Aussetzung der Bearbeitung sei sachgerecht, weil die Entscheidung im Verfahren über die Feststellung der Dienstunfähigkeit offensichtlich Auswirkungen auf die Entscheidung über die Gewährung von Betreuungsurlaub haben werde. Würde die Dienstunfähigkeit der Antragstellerin festgestellt, so würde sie aus dem Dienstverhältnis entlassen werden, womit kein Raum für eine Entscheidung über den Antrag auf Betreuungsurlaub wäre. Anderenfalls stünden einer Beurlaubung wohl keine Gründe mehr entgegen.

Im Übrigen habe die Antragstellerin keinen Anspruch auf Betreuungsurlaub, dessen Gewährung vielmehr im Ermessen des Dienstherrn stehe. Solange im Dienstunfähigkeitsverfahren noch nicht abschließend entschieden sei, bestehe ein gewichtiges Interesse des Dienstherrn, die Anträge auf Betreuungsurlaub abzulehnen. Außerdem bestehe der begründete Verdacht, dass die Antragstellerin den Betreuungsurlaub begehre, um die Durchführung des Verfahrens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit zu verhindern bzw. zu verzögern. Bereits in der Vergangenheit habe sie Befehlen, vor Vorgesetzten zu erscheinen, um an Verfahrenshandlungen mitzuwirken und Unterlagen entgegenzunehmen, nicht Folge geleistet. Daher erscheine die zügige Durchführung des Verfahrens wesentlich erfolgversprechender, solange sie nicht beurlaubt sei.

Es liege schließlich auch kein Anordnungsgrund vor. Da die Antragstellerin bereits am 24. August 2020 von ihren Dienstpflichten entbunden worden sei und dies sich aller Voraussicht nach bis zum Abschluss des Dienstunfähigkeitsverfahrens nicht ändern werde, sei davon auszugehen, dass ihr eine Betreuung des Kindes auch nach dem Ende der Elternzeit ohne schwere und unzumutbare Nachteile möglich sei.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. Dem Senat haben bei der Entscheidung die Beschwerdeakte, die Personalgrundakte der Antragstellerin und die Akten des Verwaltungsgerichts und des Truppendienstgerichts vorgelegen.

II

Der Antrag, über den der Senat kraft bindender (§ 17a Abs. 2 Satz 1 und 3 GVG , § 18 Abs. 3 Satz 2 WBO ) - im Übrigen auch zutreffender - Verweisung entscheidet, hat Erfolg.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerdeverfahren gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Er kann - wie hier - auch schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ).

1. Die neben den Sachanträgen gestellten weiteren Anträge werden abgelehnt.

Der Senat entscheidet - der gesetzlichen Regel entsprechend (§ 18 Abs. 2 Satz 3 WBO , hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO ) - wegen der Dringlichkeit der Sache ohne mündliche Verhandlung. Die von der Antragstellerin pauschal beantragte Beweiserhebung benennt weder Beweisgegenstand noch Beweismittel. Nicht hinreichend bestimmt ist auch der erste Satz des Antrags auf Vernehmung des Referatsleiters ... beim Bundesministerium der Verteidigung. Im Übrigen ist diese Vernehmung ebenso wie die verlangte weitere Sachaufklärung (Feststellungen zur Einwirkung auf das Dienstunfähigkeitsverfahren) für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich.

2. Die Sachanträge bedürfen der Auslegung und sachdienlichen Klarstellung (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO ).

Die Antragstellerin hat sich mit ihrer Beschwerde vom 21. Juli 2021 gegen die Aussetzung der Bearbeitung ihres Antrags auf Betreuungsurlaub gewandt und eine stattgebende Entscheidung verlangt. Die Beschwerde ist daher als Untätigkeitsbeschwerde im Sinne von § 1 Abs. 2 WBO zu werten, mit der zugleich die Zuständigkeit für die - weiterhin ausstehende - Entscheidung in der Sache auf das Bundesministerium der Verteidigung übergangen ist (§ 9 Abs. 1 WBO ). Dem korrespondierend sind auch die Sachanträge zu 1 und 2 als ein einheitliches Begehren auf Gewährung von Betreuungsurlaub auszulegen, die im Wege der einstweiligen Anordnung nur vorläufig bis zu einer bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung über die mit der Untätigkeitsbeschwerde betriebene Hauptsache in Betracht kommt.

3. Der so verstandene Antrag hat Erfolg.

a) Für die begehrte einstweilige Anordnung besteht ein Anordnungsgrund.

Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, dass in einem zweckmäßig und zügig durchzuführenden Verfahren (§ 10 Satz 2 VwVfG ) gemäß § 28 Abs. 5 SG eine fehlerfreie Ermessensentscheidung über ihren Antrag auf Gewährung von Betreuungsurlaub getroffen wird. Sie hat diesen Antrag mit Schreiben vom 24. Mai 2021 sowie nochmals mit Schreiben vom 19. Juli 2021 vor Ablauf ihrer Elternzeit am 24. August 2021 für einen im unmittelbaren Anschluss an die Elternzeit mit dem 25. August 2021 beginnenden Zeitraum gestellt.

Legt man die Rechtsauffassung des Bundesministeriums der Verteidigung zugrunde, wonach eine Bewilligung von Betreuungsurlaub für die Vergangenheit nicht möglich sei (vgl. für die Elternzeit BVerwG, Beschlüsse vom 21. Mai 2015 - 1 WB 20.14 - BVerwGE 152, 144 Rn. 22 ff. und vom 23. Februar 2017 - 1 WB 1.16 - juris Rn. 30 m.w.N.), so besteht die Gefahr, dass ein der Antragstellerin unter Ermessensgesichtspunkten zuzusprechender Betreuungsurlaub dadurch, dass die Bearbeitung ihrer Anträge ausgesetzt wird, für den Zeitraum vom 25. August 2021 bis zu einer künftigen Entscheidung vereitelt wird. Für die Antragstellerin ergeben sich jedoch auch dann wesentliche Nachteile im Sinne eines Anordnungsgrunds, wenn man eine rückwirkende Bewilligung von Betreuungsurlaub bis höchstens zum Datum der Antragstellung für zulässig hält, so wie dies bei der zurückliegenden Gewährung von Elternzeit offenbar praktiziert wurde. Denn in diesem Falle würde die Antragstellerin für den Zeitraum vom 25. August 2021 bis zu einer künftigen Entscheidung rückwirkend ihren aktuell bestehenden Anspruch auf Geld- und Sachbezüge verlieren und wäre für diesen Zeitraum wegen möglicher Rückforderungsansprüche in ihren Dispositionen unangemessen eingeschränkt und belastet.

Da nach dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage in keiner Weise ersichtlich ist, dass das Dienstunfähigkeitsverfahren in absehbarer Zeit abgeschlossen sein wird, ist die begehrte einstweilige Anordnung erforderlich, um eine weitere Zuspitzung der genannten Unzuträglichkeiten - in der einen oder anderen Form - zu verhindern.

b) Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO ). Ihr steht nach summarischer Prüfung der beantragte Betreuungsurlaub zu.

Die Antragstellerin erfüllt als Berufssoldatin, die ein Kind unter 18 Jahren tatsächlich betreut, die Voraussetzungen, unter denen ihr gemäß § 28 Abs. 5 SG auf Antrag unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung (Betreuungs-)Urlaub bis zur Dauer von drei Jahren mit der Möglichkeit der Verlängerung auf längstens 15 Jahre gewährt werden kann.

a) Der von dem Bundesministerium der Verteidigung - einzig - angeführte Gesichtspunkt, dass das dienstliche Interesse an der Durchführung des Dienstunfähigkeitsverfahrens einer Beurlaubung entgegenstehe, rechtfertigt weder, die Bearbeitung der Anträge auf unbestimmte Zeit auszusetzen, noch stellt er im Rahmen der Ermessensausübung einen sachgerechten Grund für die Ablehnung des Betreuungsurlaubs dar.

Zum einen ist die Klärung der Dienstfähigkeit nicht vorgreiflich für die Gewährung von Betreuungsurlaub. Es existiert auch keine Bestimmung, wonach die förmliche Einleitung eines Verfahrens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit gemäß § 44 Abs. 3 SG die Gewährung von Betreuungsurlaub ausschließen würde. Sofern zu einem späteren Zeitpunkt eine Dienstunfähigkeit festgestellt und die Antragstellerin deswegen in den Ruhestand versetzt werden sollte, erledigt sich damit zugleich ein gewährter Betreuungsurlaub.

Zum anderen ist die Aussetzung hinsichtlich der Anträge auf Betreuungsurlaub auch nicht erforderlich, um das Dienstunfähigkeitsverfahren praktikabel abschließen zu können.

Durch die Beurlaubung verändert sich nichts an den rechtlichen Möglichkeiten für die Durchführung des Dienstunfähigkeitsverfahrens. Denn die Beurlaubung eines Soldaten lässt das Wehrdienstverhältnis mit seinen Rechten und Pflichten als solches grundsätzlich unberührt. Sie hat vor allem zur Folge, dass der Soldat von der militärischen Dienstleistungspflicht entbunden ist; im Übrigen bleibt auch der beurlaubte Soldat soldatenrechtlich pflichtgebunden und anspruchsberechtigt, soweit sich aus der Natur und Art des Urlaubs nicht Gegenteiliges ergibt (vgl. entsprechend zum Beamtenverhältnis BVerwG, Urteil vom 7. Juni 2000 - 1 D 4.99 - BVerwGE 111, 231 <232 f.>). Eine Beurlaubung bedeutet deshalb insbesondere nicht, dass es während dieses Zeitraums nicht auf die Dienstfähigkeit ankäme. Die Dienstfähigkeit ist vielmehr auch während der Beurlaubung Voraussetzung für den Fortbestand des aktiven Wehrdienstverhältnisses; ein dienstunfähiger Berufssoldat ist ggf. auch während der Beurlaubung gemäß § 44 Abs. 3 SG in den Ruhestand zu versetzen (vgl. für das Beamtenverhältnis VGH München, Beschluss vom 24. September 2009 - 15 ZB 08.2883 - juris Rn. 4 f. und OVG Münster, Beschluss vom 16. Januar 2014 - 1 B 1506/13 - juris Rn. 18). Dementsprechend bleibt die Antragstellerin - wovon auch das Bundesministerium der Verteidigung ausgeht - auch während der Beurlaubung verpflichtet, etwa einen Befehl, sich im Rahmen eines Verfahrens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, zu befolgen (ebenso für entsprechende Weisungen an beurlaubte Beamte VGH München und OVG Münster, jeweils a.a.O.).

Es ist aber auch nicht erkennbar, inwiefern die Aussetzung der Bearbeitung der Anträge auf Betreuungsurlaub faktisch die Durchführung des Dienstunfähigkeitsverfahrens nennenswert erleichtert, zumal dann, wenn die Antragstellerin weiterhin von ihren Dienstpflichten entbunden bliebe. Die bestehenden Probleme, das Dienstunfähigkeitsverfahren voranzutreiben, beruhen - soweit ersichtlich und vorgetragen - vor allem darauf, dass dazu ärztliche Untersuchungen oder Beobachtungen (§ 44 Abs. 4 Satz 3 SG ) erforderlich sind, die sich ohne ein Mindestmaß an Mitwirkung der Antragstellerin nicht sachgemäß durchführen lassen. Auch wenn die Soldatin dabei eine Pflicht zur Mitwirkung trifft (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, SG , 10. Aufl. 2018, § 44 Rn. 12; Eichen/ Metzger/Sohm, SG , 4. Aufl. 2021, § 44 Rn. 41 f.), ist diese Mitwirkung der Natur der Sache nach als unvertretbare Handlung nur bedingt erzwingbar. Jedenfalls hängen die damit verbundenen Schwierigkeiten im Kern nicht damit zusammen, ob sich die Antragstellerin im Dienst oder im Betreuungsurlaub befindet.

b) Sieht man von dem parallelen Dienstunfähigkeitsverfahren ab, sind keine Gründe ersichtlich, die als dienstliches Interesse dem persönlichen Interesse der Antragstellerin an einer Beurlaubung (ohne Geld- und Sachbezüge) entgegengehalten werden könnten. Auch das Bundesministerium der Verteidigung hat unter der Prämisse, dass die Antragstellerin nicht dienstunfähig ist, erklärt, dass in diesem Fall einer Beurlaubung wohl keine Gründe entgegenstünden. Hinzu kommt, dass der typische und wesentliche Grund, der für die Ablehnung einer Beurlaubung in Betracht kommt, nämlich dass ein vorrangiges dienstliches Interesse an der Dienstleistung der Soldatin besteht, gerade nicht geltend gemacht wird. Vielmehr verweist das Bundesministerium der Verteidigung darauf, dass die Antragstellerin seit 24. August 2020 von ihren Dienstpflichten entbunden sei - unterbrochen wohl seit der rückwirkenden Gewährung von Elternzeit mit Bescheid vom 23. November 2020 bis zum Ablauf der Elternzeit am 24. August 2021 - und sich an diesem Umstand aller Voraussicht nach bis zum Abschluss des Verfahrens zur Prüfung der Dienstfähigkeit nichts ändern werde.

Nach der derzeitigen Sachlage und nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich anzustellenden summarischen Prüfung hat das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin damit auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO .

Eine gesonderte Entscheidung hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht und dem Truppendienstgericht entfällt, weil diese Verfahren gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG und § 4 GKG kostenrechtlich als Teil des Verfahrens vor dem übernehmenden Gericht zu behandeln ist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Oktober 2013 - 1 WB 46.12 - Buchholz 300 § 17a GVG Nr. 32 Rn. 35, vom 12. April 2016 - 1 WDS-VR 2.16 - juris Rn. 34 und vom 12. Februar 2018 - 1 WDS-VR 12.17 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 89 Rn. 22 ff., jeweils m.w.N.). Kosten werden deshalb nur nach den für das übernehmende Gericht geltenden Vorschriften erhoben. Da die gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung gerichtsgebührenfrei sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 4 WBO und § 137 Abs. 1 WDO ), erstreckt sich dies auch auf den Verfahrensabschnitt vor dem Verwaltungsgericht.