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BGH, Urteil vom 11.03.2014 - Aktenzeichen 5 StR 563/13

DRsp Nr. 2014/5562

Anordnung der Sicherungsverwahrung nur mit der Einschränkung strikter Verhältnismäßigkeit wegen bis zum 31.05.2013 begangener Taten (hier: schwerer sexueller Missbrauch von Kindern)

Wegen bis zum 31. Mai 2013 begangener Taten darf die Sicherungsverwahrung weiterhin nur mit der Einschränkung strikter Verhältnismäßigkeit im Sinne des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) angeordnet werden.

Tenor

1.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 17. Juli 2013 aufgehoben

a)

mit den zugehörigen Feststellungen, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist,

b)

zugunsten des Angeklagten im gesamten Strafausspruch.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

-Von Rechts wegen -

Normenkette:

StGB § 66 Abs. 1 Nr. 3 ; StGB § 66 Abs. 3 ; StGB § 176a Abs. 1 Nr. 1 ; EGStGB Art. 316e Abs. 1 S. 1; EGStGB Art. 316f Abs. 2 S. 1; GG Art. 103 Abs. 2 ;

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht, sowie wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht in 19 weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt; wegen der Missbrauchstaten hat es Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren sowie von neun Monaten für tat- und schuldangemessen erachtet. Die vom Generalbundesanwalt vertretene, soweit sie zum Nachteil des Angeklagten geführt wird, wirksam auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkte und auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

a) Der im Zeitpunkt der Hauptverhandlung 63-jährige Angeklagte, der bereits in den Jahren 2000 und 2007 jeweils wegen mehrerer Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt worden war, besuchte Ende Mai 2012 den gesondert verfolgten R. , den er während seiner Inhaftierung kennengelernt hatte. In der Wohnung des R. hielt sich der 13-jährige C. auf. Der Angeklagte und R. vereinbarten, dass der Angeklagte gegen Zahlung von 50 Euro mit C. sexuellen Kontakt aufnehmen könne. Der Geschädigte war damit einverstanden. Im Beisein des R. führte der Angeklagte bei dem Geschädigten den Oralverkehr durch und veranlasste ihn, bei dem Angeklagten den Analverkehr auszuüben. Während dieser sexuellen Handlungen masturbierte R. vor dem Geschädigten. Anschließend onanierte der Angeklagte vor dem Geschädigten bis zum Samenerguss. Danach gab der Angeklagte R. 50 Euro, wovon 30 Euro für den Geschädigten bestimmt waren (Tat 1).

Im Sommer 2012 unterhielt der Angeklagte über Skype Kontakt zu R. und dem zwölf Jahre alten Geschädigten L. , der sich in der Wohnung des R. aufhielt. Bei der Übertragung onanierte der Angeklagte vor R. und dem Geschädigten (Tat 2).

Bei beiden Taten handelte der Angeklagte entgegen einer ihm im Rahmen der Führungsaufsicht erteilten Kontaktverbotsweisung.

Entgegen dieser Weisung unterhielt der Angeklagte darüber hinaus Kontakte zu dem 13-jährigen W. , der ihm von Ende 2011 bis Sommer 2012 an 19 Tagen bei Problemen mit seinem Computer und dem Internet half (Taten 3 bis 21).

b) Sachverständig beraten hat das Landgericht festgestellt, dass bei dem Angeklagten eine Pädophilie vorliege, wobei sein "sexueller Hang" Jungen gelte, die bereits sekundäre Geschlechtsmerkmale aufweisen. Die pädophile sexuelle Ausrichtung sei indes für den Angeklagten, der in der Vergangenheit zeitweise in Lebenspartnerschaften, teils mit Männern, teils mit Frauen, gelebt hatte, "nur eine von mehreren Varianten der für ihn attraktiven sexuellen Betätigung, wobei seine sexuelle Appetenz breit ausgerichtet" sei (UA S. 6, 8). Bei Begehung seiner Taten sei der Angeklagte weder in seiner Einsichts- noch in seiner Steuerungsfähigkeit gemindert gewesen. Er habe vielmehr günstige und relativ sicher erscheinende Gelegenheiten abwarten können, die er dann wiederholt zu sexuellen Handlungen ausgenutzt habe.

2. Das Urteil ist hinsichtlich des Absehens von der Anordnung der Sicherungsverwahrung aufzuheben.

a) Die Strafkammer hat die Verhängung einer Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten, "der deutlich Merkmale eines Hangtäters aufweist", nicht "konkret erwogen", weil sie anhand der ihr "zugänglichen Gesetzestexte" davon ausgegangen ist, dass nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011, die den § 66 StGB "für verfassungswidrig und nichtig erklärt" habe, und nach Ablauf der bis zum 31. Mai 2013 geltenden Übergangsfrist "bislang noch keine neue Regelung durch den Gesetzgeber getroffen worden sei" (UA S. 11). Sie hat dabei übersehen, dass am 1. Juni 2013 das "Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung" vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I 2425) in Kraft getreten ist, durch das das genannte Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 128, 326) umgesetzt wurde. Für die abgeurteilten Tatzeiträume ist danach - mit der nachfolgend unter c) aa) dargestellten Einschränkung - § 66 StGB in der Fassung des "Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen" vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I 2300) anzuwenden (Art. 316e Abs. 1 Satz 1, Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB ).

b) Ungeachtet der fehlenden Angabe von Tatzeiten, Einzelstrafen und Haftzeiten aus den beiden genannten Vorverurteilungen sind jedenfalls die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB gegeben; möglicherweise liegen sogar diejenigen des § 66 Abs. 1 StGB vor. Nach den Ausführungen des Landgerichts ist es darüber hinaus - wenngleich die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft nicht auf Anordnung von Sicherungsverwahrung angetragen hat - möglich, dass auch die materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB erfüllt sind.

c) Auch die aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (aaO) nach Ansicht des Senats - im Einklang mit der vom Verteidiger in der Revisionshauptverhandlung vertretenen Auffassung - im vorliegenden "Altfall" weiterhin vorzunehmende "strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung" (nachfolgend aa)) steht der Anordnung der Sicherungsverwahrung hier nicht von vornherein entgegen (nachfolgend bb)).

aa) Die am 1. Juni 2013 in Kraft getretene Neuregelung enthält überaus kompliziert ausgestaltete Übergangsvorschriften (vgl. Fischer, StGB , 61. Aufl., § 66 Rn. 17; Jehle in SSW- StGB , 2. Aufl., § 66 Rn. 5, 52). Hiernach sind für die abgeurteilten Tatzeiträume gemäß Art. 316f Abs. 2 Satz 1 EGStGB "die bis zum 31. Mai 2013 geltenden Vorschriften über die Sicherungsverwahrung" (nach Maßgabe der hier nicht einschlägigen Sätze 2 bis 4) anzuwenden. Gemäß Art. 316e Abs. 1 Satz 1 EGStGB handelt es sich um § 66 StGB in der Fassung des "Gese