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BVerwG, Beschluss vom 12.09.2005 - Aktenzeichen 6 P 1.05

DRsp Nr. 2005/18415

Mitbestimmung des Personalrates bei Überstunden und Mehrarbeit

»1. Die Begriffe "Überstunden" und "Mehrarbeit" in § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG folgen grundsätzlich dem Verständnis in den jeweils einschlägigen tarifrechtlichen und beamtenrechtlichen Bestimmungen. 2. Die Mitbestimmung kann unter dem Gesichtspunkt des "kollektiven Tatbestandes" auch dann eingreifen, wenn sich die Überstundenanordnung lediglich an zwei Beschäftigte richtet. 3. Die Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit ist nur dann durch Erfordernisse des Betriebsablaufs bedingt, wenn unausweichliche wirtschaftliche oder technische Zwänge vorliegen, welche die Maßnahme für den Dienststellenleiter als alternativlos erscheinen lassen.«

Normenkette:

NWPersVG § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ;

Gründe:

I.

Im Vorzimmer des Beteiligten sind zwei Angestellte beschäftigt, welche die dort anfallenden Sekretariatsaufgaben wahrnehmen. Seit Anfang 2000 fielen für die beiden Angestellten Überstunden an, die nicht mehr im Rahmen der flexiblen Arbeitszeit durch Freizeitausgleich abgegolten werden konnten. In seiner Sitzung vom 4. April 2000 erteilte der Antragsteller die Zustimmung für jeweils 28 Überstunden pro Monat pauschaliert bis 31. Dezember 2000. Mit Schreiben vom 20. November 2000 bat der Beteiligte den Antragsteller "gemäß § 72 Abs. 4 Nr. 2 LPVG ", die Zustimmung um ein Jahr zu verlängern. In seiner Sitzung vom 9. Januar 2001 verlängerte der Antragsteller seine Zustimmung bis 30. Juni 2001, brachte jedoch zum Ausdruck, die Zustimmung demnächst nicht mehr erteilen zu wollen. Mit Schreiben vom 20. November 2001 bat der Beteiligte den Antragsteller "um Zustimmung gemäß § 72 LPVG " zur Ableistung von jeweils bis zu 28 bezahlten Mehrarbeitsstunden monatlich für das Jahr 2002 und verwies dabei auf das Einverständnis der beiden Angestellten. In seiner Sitzung vom 12. Februar 2002 versagte der Antragsteller die erbetene Zustimmung. Mit Schreiben vom 6. März 2002 teilte der Beteiligte mit, dass die Anordnung von Überstunden für die beiden Angestellten in seinem Vorzimmer als Einzelfallregelung ohne kollektive Wirkung nicht mitbestimmungspflichtig sei und dass er die Überstundenanordnung bis auf weiteres erteilt habe.

Das auf Feststellung seines Mitbestimmungsrechts gerichtete Begehren hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Die Beschwerde des Antragstellers mit dem neu gefassten Antrag,

festzustellen, dass es seiner Mitbestimmung aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG unterliegt, wenn der Beteiligte für die beiden in seinem Vorzimmer (Sekretariat) Beschäftigten mit deren Einverständnis zeitlich befristet auf ein Jahr im Voraus anordnet, dass monatlich bis zu 28 (bezahlte) Überstunden bzw. Mehrarbeit zeitlich flexibel geleistet werden müssen, weil er mit der Möglichkeit rechnet, dass eine ordnungsgemäße und pünktliche Abwicklung der vielfältigen Aufgaben seines Sekretariats wegen des hohen - termingebundenen - Arbeitsanfalls von den beiden Beschäftigten nicht innerhalb der üblichen Arbeitszeit einschließlich der im Rahmen der flexiblen Arbeitszeit auszugleichenden Überstunden bewältigt werden kann,

hat das Oberverwaltungsgericht aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Das Mitbestimmungsrecht scheide in der im Antrag umschriebenen Situation mit Blick auf den eingeschränkten - kollektiv ausgerichteten - Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG aus. Danach sei die Anordnung von Überstunden erst dann mitbestimmungspflichtig, wenn sie eine allgemeine (generelle) Regelung enthalte. Bei Individualmaßnahmen greife das Mitbestimmungsrecht demgegenüber nicht. Ein kollektiver Tatbestand liege dann vor, wenn die Anordnung nach den konkreten Umständen eine nach objektiven Gesichtspunkten allgemein und umfassend bestimmbare Gruppe betreffe. Dabei sei unter Gruppe nicht schon jede beliebige Mehrzahl von Beschäftigten zu verstehen, sondern nur ein funktional abgrenzbarer Teil der Beschäftigten einer Dienststelle. Daran fehle es, wenn einzelne Beschäftigte aus besonderem Anlass auf deren erklärte Bereitschaft zur Ableistung von Überstunden ausgewählt würden. Vorliegend träfe eine an den Ausgangsfall anknüpfende Anordnung jeweils die einzelne Sekretärin im Vorzimmer des Beteiligten persönlich, die mit der Ableistung von Überstunden einverstanden sei. Die beiden Sekretärinnen ließen sich nicht als funktional abgrenzbarer Teil der Beschäftigten der Dienststelle zusammenfassen. Es handele sich nicht um die Gruppe der Sekretärinnen der Dienststelle (die mit Sekretariatsaufgaben beauftragten Beschäftigten), die funktional nach den übertragenen Aufgaben abgrenzbar wären. Die Zugehörigkeit zu demselben Arbeitsbereich - "Büro des Beteiligten" - begründe für sich keinen kollektiven Tatbestand, zumal die betroffenen Sekretärinnen nicht die einzigen Beschäftigten im Büro des Beteiligten seien. Die streitigen Maßnahmen hätten über die betroffenen Sekretärinnen hinaus keine konkreten Auswirkungen auf die Arbeitszeit anderer Beschäftigter.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Die hier streitige vorsorgliche Anordnung von Überstunden betreffe einen funktional abgrenzbaren Teil der Dienststelle. Es handele sich bei den beiden im Vorzimmer arbeitenden Sekretärinnen um diejenige Gruppe von Sekretärinnen, welche die dort anfallenden Sekretariatsaufgaben wahrnähmen. Im Übrigen liege ein kollektiver Tatbestand immer dann vor, wenn sich eine Regelungsfrage stelle, die grundsätzlich kollektive Interessen der Arbeitnehmer und arbeitsmarktpolitische Interessen berühre. Bei einem zusätzlichen Arbeitsbedarf sei immer die Frage zu regeln, ob und in welchem Umfang zur Abdeckung des Arbeitsbedarfs Überstunden geleistet werden sollten oder ob die Neueinstellung eines Arbeitnehmers zweckmäßiger wäre. Weiter sei zu entscheiden, wann und von wem die Überstunden geleistet werden sollten. Diese Regelungsprobleme bestünden unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen eines einzelnen Arbeitnehmers. Im vorliegenden Fall sei im Hinblick auf die Größenordnung des Überstundenbedarfs von bis zu 56 Stunden monatlich und der vorausgesetzten Dauer des Bedarfs von einem Jahr antragsgemäß eine Situation vorausgesetzt, in der die Fragestellung nach einer (zweckmäßigeren) Einstellung einer weiteren Beschäftigten gegebenenfalls auch auf Teilzeitbasis jedenfalls nicht fern liege.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und nach dem in der Beschwerdeinstanz gestellten Antrag zu erkennen.

Der Beteiligte beantragt,

die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss ebenso wie der Vertreter des Bundesinteresses.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 79 Abs. 2 Satz 1 NWPersVG vom 3. Dezember 1974, GV.NRW. S. 1514, zuletzt geändert durch Art. VII des Gesetzes vom 1. März 2005, GV.NRW. S. 69, i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ). Er ist daher - ebenso wie der durch ihn bestätigte erstinstanzliche Beschluss - aufzuheben. Da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1 , § 563 Abs. 3 ZPO ). Dies führt zur Feststellung des Mitbestimmungsrechts in dem vom Antragsteller begehrten Umfang.

Der Antrag ist zulässig, wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Er ist auch begründet. Dem Antragsteller steht nach Maßgabe des von ihm formulierten Antrages die Mitbestimmung bei der Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit durch den Beteiligten zu.

Rechtsgrundlage dafür ist § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG. Danach hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit, soweit sie vorauszusehen oder nicht durch Erfordernisse des Betriebsablaufs oder der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bedingt sind. Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf die von der Antragsformulierung erfasste Fallgestaltung erfüllt.

1. Der Tarifvorrang steht dem Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Zwar enthält § 17 BAT Regelungen über die Anordnung von Überstunden, die von Angestellten kommunaler Verwaltungen abzuleisten sind. Diese Regelungen bedürfen jedoch des Vollzuges durch den Dienststellenleiter in Gestalt von Anordnungen, auf welche sich das im Wege der Mitbestimmung wahrzunehmende Mitbeurteilungsrecht des Personalrats bezieht (vgl. dazu allgemein: Beschluss vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 , 41 m.w.N.).

2. Die zusätzlichen Arbeitsstunden, welche die beiden Beschäftigten im Vorzimmer des Beteiligten in den Jahren 2000 bis 2002 gemäß dessen Anordnungen abzuleisten hatten und die sie unter den in der Antragsformulierung umschriebenen Umständen voraussichtlich in Zukunft abzuleisten haben, sind Überstunden oder Mehrarbeit im Sinne des in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestandes.

a) Das nordrhein-westfälische Personalvertretungsgesetz enthält weder in § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 noch an anderer Stelle eine Definition der Begriffe "Überstunden" und "Mehrarbeit". Es liegt daher nahe, auf das Verständnis und die Definitionen in den einschlägigen tarifvertraglichen und beamtenrechtlichen Vorschriften zurückzugreifen. Davon ist der Senat in seiner bisherigen Spruchpraxis stets ausgegangen (vgl. Beschluss vom 28. März 2001 - BVerwG 6 P 4.00 - BVerwGE 114, 103 , 108; Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 -, zur Veröffentlichung in BVerwGE bestimmt, S. 6; ebenso Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 72 Rn. 361; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz , 10. Aufl. 2004, § 75 Rn. 90; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/ Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz , § 75 Rn. 115 a). Daran ist festzuhalten, auch wenn die Terminologie nicht einheitlich ist.

aa) § 17 Abs. 1 Unterabsatz 1 BAT definiert Überstunden als die auf Anordnung geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit (§ 15 Abs. 1 bis 4 BAT und die entsprechenden Sonderregelungen hierzu) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen. Der BAT verwendet den Begriff der Mehrarbeit nicht, doch werden in seinem Anwendungsbereich darunter mit Blick auf die Regelung in § 34 Abs. 1 Unterabsatz 1 Satz 2 BAT solche Arbeitsstunden verstanden, die ein nicht vollbeschäftigter Angestellter über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus leistet, ohne dass die regelmäßige Arbeitszeit überschritten wird (vgl. Beschluss vom 15. Mai 2002 - BVerwG 6 P 8.01 - BVerwGE 116, 242 , 246; Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/Dassau, BAT , § 34 Rn. 3).

bb) § 67 Nr. 39 Abs. 1 des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe ( BMT-G II ) definiert Überstunden als die auf Anordnung des Arbeitgebers über die dienstplanmäßige oder betriebsübliche tägliche Arbeitszeit hinaus geleisteten Arbeitsstunden. Hier wird im Gegensatz zu § 17 Abs. 1 Unterabsatz 1 BAT nicht auf die Arbeitswoche, sondern auf den Arbeitstag abgestellt. § 67 Nr. 25 a BMT-G II definiert ferner den Begriff der Mehrarbeitsstunden, worunter solche Arbeitsstunden verstanden werden, welche zwar die regelmäßige Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden nach § 14 Abs. 1 Unterabsatz 1 Satz 1 BMT-G II übersteigen, sich aber noch im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit für Wechselschichtbetriebe sowie für Vor- und Abschlussarbeiten halten (§ 14 Abs. 1 Unterabsatz 1 Satz 2, Abs. 3 BMT-G II ). Auf Wechselschichtarbeit entfallende Mehrarbeitsstunden werden hinsichtlich der Rechtsfolgen (Arbeitsbefreiung, Zeitzuschläge) wie Überstunden behandelt (§ 17 Abs. 4 Unterabsatz 2 BMT-G II ).

cc) Das nordrhein-westfälische Beamtenrecht kennt nur den Begriff der Mehrarbeit. § 78 a Abs. 1 LBG versteht darunter - der Überstundendefinition in § 17 Abs. 1 Unterabsatz 1 BAT vergleichbar - den über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst.

dd) Den verschiedenen Definitionen von Überstunden und Mehrarbeit in den genannten Regelwerken ist im Kern gemein, dass dadurch Arbeitszeiten erfasst werden, die - in Abhängigkeit vom jeweiligen Parameter - über das Normalmaß hinausgehen und deswegen für die betroffenen Beschäftigten eine zusätzliche Belastung darstellen. Es bestehen daher keine Bedenken dagegen, das jeweilige Begriffsverständnis des für den betroffenen Beschäftigten einschlägigen Regelwerks im Rahmen des Mitbestimmungstatbestandes nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG zugrunde zu legen, soweit der mit der Mitbestimmung bei der Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit verfolgte Gesetzeszweck dies rechtfertigt. Dass bei der einen Beschäftigtengruppe Überstunden sind, was bei der anderen als Mehrarbeit gilt, ist für sich gesehen ohne Bedeutung, da der Mitbestimmungstatbestand auf beide Begriffe abstellt.

b) Für die im Vorzimmer des Beteiligten beschäftigten Angestellten gilt noch bis 30. September 2005 § 17 BAT . Soweit es sich um vollbeschäftigte Angestellte handelt, sind die zusätzlichen Arbeitsstunden gemäß dem streitigen Feststellungsbegehren Überstunden im Sinne von § 17 Abs. 1 Unterabsatz 1 BAT . Soweit es sich um teilzeitbeschäftigte Angestellte handelt, sind die Arbeitsstunden, die von ihnen über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus, aber noch innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleistet werden, Mehrarbeit (vgl. § 34 Abs. 1 Unterabsatz 1 Satz 2 BAT ). Dass sich durch den ab 1. Oktober 2005 geltenden Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Veränderungen ergeben werden, die im vorliegenden Zusammenhang erheblich sind, ist nicht ersichtlich (vgl. Teil II Abschnitt 3.1 der Informationen des Bundesministers des Innern vom 23. März 2005).

c) Bedenken ergeben sich nicht daraus, dass für die Beschäftigten im Vorzimmer des Beteiligten ein System flexibler Arbeitszeit gilt. Zwar kann es mitunter Schwierigkeiten bereiten, Überstunden, die grundsätzlich durch entsprechende Arbeitsbefreiungen auszugleichen sind (§ 17 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 BAT ), von dem im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit stattfindenden Freizeitausgleich zu unterscheiden (vgl. zu dieser Problematik: Uttlinger u.a., a.a.O. § 17 Rn. 3). Solche Schwierigkeiten bestehen im vorliegenden Fall nicht, weil vom streitigen Feststellungsbegehren - den Erfahrungen der Jahre 2000 bis 2002 entsprechend - nur Arbeitsstunden erfasst werden, die nicht im Rahmen der flexiblen Arbeitszeit ausgeglichen werden können und im Übrigen ausdrücklich als Überstunden vergütet werden sollen (§ 17 Abs. 5 Satz 4, § 35 Abs. 3 Unterabsatz 2 BAT ).

3. Die vom Feststellungsbegehren des Antragstellers erfassten Anordnungen des Beteiligten sind - ebenso wie vergleichbare Anordnungen für die Jahre 2000 bis 2002 - Anordnungen von Überstunden bzw. Mehrarbeit im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG. Sie regeln, dass, von wem und in welchem Höchstumfang zusätzliche Arbeitsstunden geleistet werden müssen. Sie regeln nicht, an welchem Tag in welchem Umfang die Überstunden bzw. Mehrarbeitsstunden zu leisten sind. Dies ist jedoch für die Mitbestimmungspflichtigkeit nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG unschädlich:

Zum einen ist die Festlegung der zeitlichen Lage von Überstunden und Mehrarbeit mitbestimmungspflichtig nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG. Das dort normierte Mitbestimmungsrecht des Personalrats betreffend Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage ist nicht auf die regelmäßige Arbeitszeit beschränkt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 29. März 1990 - CL 15/87 - PersR 1991, 217; Beschluss vom 4. November 1992 - CL 52/89 - NWVBl. 1993, 143, 144 f.; Cecior u.a., a.a.O. Rn. 361 b; vgl. ferner zu § 75 Abs. 3 Nr. 1 , Abs. 4 BPersVG : Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - S. 6 f. m.w.N.).

Zum anderen kann nicht verlangt werden, dass die Mitbestimmung des Personalrats erst einsetzt, wenn auch die Festlegung der zeitlichen Lage von Überstunden und Mehrarbeit durch den Dienststellenleiter ansteht. Es dient der Effektuierung der personalvertretungsrechtlichen Beteiligung, wenn die "Grundanordnung" der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG schon dann unterworfen wird, wenn sich ihre - möglicherweise kurzfristig notwendig werdende - zeitliche Konkretisierung noch nicht absehen lässt. Die Belange der Dienststelle kommen dabei nicht zu kurz. Hat der Personalrat im Mitbestimmungsverfahren nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG seine Zustimmung erteilt, so kann er die dafür maßgeblichen Gesichtspunkte später im Rahmen seiner Mitbestimmung über die zeitliche Lage der Überstunden nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 NWPersVG nicht erneut problematisieren; die Befugnis des Dienststellenleiters zu Eilmaßnahmen nach § 66 Abs. 8 NWPersVG bleibt ohnehin unberührt.

Dass der spezielle Anspruch des Beschäftigten auf eine Überstundenvergütung tarifrechtlich eine die zeitliche Lage der Überstunden konkretisierende Anordnung des Dienststellenleiters voraussetzt, ist für das Entstehen des Mitbestimmungsrechts der Personalvertretung bei der Anordnung von Überstunden nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG unerheblich. Gegenstand dieser Mitbestimmung sind nicht die Rechtsfolgen angeordneter Überstunden, sondern deren Voraussetzungen in Bezug auf die Frage, ob und in welchem Umfang die Beschäftigten mit Überstunden belastet werden sollen.

4. Bei den von der Antragstellung erfassten Anordnungen des Beteiligten handelt es sich um kollektive Maßnahmen.

a) Dieses Merkmal des Mitbestimmungstatbestands lässt sich zwar nicht dem Wortlaut des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG entnehmen, ergibt sich aber aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Aufgabe des Personalrats nach der vorbezeichneten Vorschrift ist es, die Einhaltung der maßgeblichen tariflichen und gesetzlichen Bestimmungen zu überwachen und so dem Schutz der Beschäftigten vor übermäßiger zeitlicher Inanspruchnahme zu dienen. Indem diese Bestimmungen Überstunden und Mehrarbeit auf "dringende Fälle" beschränken und vom Erfordernis "zwingender dienstlicher Verhältnisse" abhängig machen (vgl. § 17 Abs. 1 Unterabsatz 2 BAT , § 17 Abs. 1 BMT-G II , § 78 a Abs. 1 Satz 1 LBG ), wollen sie verhindern, dass die Beschäftigten auf Dauer über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus dienstlich in Anspruch genommen werden (vgl. zu § 75 Abs. 3 Nr. 1 , Abs. 4 BPersVG : Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - S. 9 f.).

§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG betrifft mithin - im Gegensatz zu den an das individuelle Beschäftigungsverhältnis anknüpfenden Mitbestimmungstatbeständen in § 72 Abs. 1 NWPersVG, jedoch in Übereinstimmung mit den meisten anderen Mitbestimmungstatbeständen in § 72 Abs. 4 NWPersVG - die Arbeitsbedingungen der in der Dienststelle Beschäftigten und dient ihrem kollektiven Schutz. Infolgedessen greift die Mitbestimmung nach dieser Vorschrift namentlich bei Überstundenanordnungen des Dienststellenleiters ein, die sich an alle Beschäftigten oder eine nach bestimmten Kriterien abgegrenzte Gruppe der Beschäftigten richten. Darin erschöpft sich indes der Schutzzweck der Vorschrift nicht. Vielmehr sind die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten schon immer dann in der in § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG vorausgesetzten Weise angesprochen, wenn es um die Entscheidung des Dienststellenleiters geht, ob er auf einen in der Dienststelle aufgetretenen zusätzlichen Arbeitsbedarf mit der Anordnung von Überstunden reagieren soll. Die Zahl der betroffenen Beschäftigten ist nicht erheblich, sondern allenfalls ein Indiz dafür, dass ein kollektiver Tatbestand vorliegt. Bei zusätzlichem Arbeitsbedarf ist immer die Frage zu beantworten, ob und in welchem Umfang zur Abdeckung dieses Arbeitsbedarfs Überstunden geleistet werden sollen oder ob die Neueinstellung eines Beschäftigten zweckmäßiger wäre. Weiter ist zu entscheiden, wann und von wem die Überstunden geleistet werden sollen. Diese Regelungsprobleme bestehen unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen eines einzelnen Beschäftigten (vgl. Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - S. 11 f.). Der kollektive Charakter einer Überstundenanordnung entfällt nicht allein deshalb, weil sich die Beschäftigten mit der Ableistung von Überstunden einverstanden erklärt haben. Die Beschäftigten können über die Mitbestimmung des Personalrats nicht disponieren; Abweichendes gilt nur kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (vgl. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, Abs. 4 Satz 2 NWPersVG). Anders kann es sich verhalten, wenn die Dienststelle ohne ein entsprechendes dienstliches Erfordernis Überstunden von einem einzelnen Beschäftigten auf dessen Wunsch entgegennimmt, etwa weil dieser aus persönlichen Gründen Arbeitsbefreiung zu einem späteren Zeitpunkt anstrebt. Solche und vergleichbare Sachverhalte sind dadurch geprägt, dass die Ableistung von Überstunden nicht der Verantwortungssphäre des Dienststellenleiters zuzuordnen ist, sondern ausschließlich auf den individuellen Wünschen des Beschäftigten beruht. In einem derartigen Fall ist die Notwendigkeit personalvertretungsrechtlichen Schutzes gegen die übermäßige zeitliche Belastung nicht gegeben oder jedenfalls in zu vernachlässigender Weise gering.

Hiernach kann der Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG auch dann erfüllt sein, wenn der Dienststellenleiter nicht alle Beschäftigten oder eine bestimmte Gruppe der Beschäftigten, sondern nur einzelne Beschäftigte zur Ableistung von Überstunden heranziehen will, die zudem mit ihrer Inanspruchnahme einverstanden sind. Der Senat folgt damit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dem mit § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG vergleichbaren Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG (vgl. BAG, Beschluss vom 27. November 1990 - 1 ABR 77/89 - AP Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Bl. 29 R, 30; Beschluss vom 16. Juli 1991 - 1 ABR 69/90 - AP Nr. 44 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Bl. 38). Nach dieser Rechtsprechung hängt die Anwendung der Vorschrift nicht vom Adressatenkreis der Überstundenanordnung, sondern davon ab, ob die Anordnung eine Regelungsproblematik aufwirft, die die Interessen der Beschäftigten unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen des Einzelnen berührt. Dementsprechend hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung zur arbeitszeitbezogenen Mitbestimmung auf den Gesichtspunkt des "kollektiven Tatbestands" abgestellt und nicht mehr auf einer "generellen Maßnahme" in dem Sinne bestanden, dass es sich um eine Überstundenanordnung handeln muss, die sich an alle Beschäftigten der Dienststelle oder an eine Gruppe von ihnen richtet (vgl. Beschluss vom 12. August 2002 - BVerwG 6 P 17.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 29 S. 34 f.; Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - S. 11 ff.). Seine gegenteilige Rechtsprechung im Beschluss vom 2. Juni 1992 - BVerwG 6 P 14.90 - (Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 78) hat er ausdrücklich aufgegeben (Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - S. 12 f.).

b) In Ansehung der vorstehenden Grundsätze liegt in den vom streitigen Feststellungsbegehren erfassten Fällen ein kollektiver Tatbestand vor. Der Beteiligte hat zu regeln, ob, in welchem Umfang und von wem Überstunden bzw. Mehrarbeit geleistet werden müssen, weil eine ordnungsgemäße und pünktliche Abwicklung der vielfachen Aufgaben seines Sekretariats wegen des hohen - termingebundenen - Arbeitsanfalls von den beiden Beschäftigten nicht innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit bewältigt werden kann. Der Regelungsbedarf ist durch die von der Dienststelle zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben bestimmt und daher unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen der beiden Beschäftigten. Daran ändert sich durch das Einverständnis der beiden Beschäftigten nichts.

5. Die Überstunden und die Mehrarbeit sind in Bezug auf die Situation, wie sie im streitigen Feststellungsbegehren beschrieben wird, vorauszusehen. Vom Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG nicht erfasst werden Fälle, in denen zwischen der Erkenntnis, dass Überstunden und Mehrarbeit notwendig werden, und ihrer Anordnung so wenig Zeit verbleibt, dass das Mitbestimmungsverfahren nicht mehr durchgeführt werden kann (vgl. Cecior u.a., a.a.O. Rn. 366). Die im streitigen Feststellungsantrag beschriebene Situation entspricht derjenigen in den Jahren 2000 bis 2002: Der Beteiligte wusste jeweils am Ende eines Jahres, dass im folgenden Jahr die beiden in seinem Vorzimmer Beschäftigten Überstunden in einer bestimmten Größenordnung abzuleisten haben würden, um die im Sekretariat anfallenden Aufgaben zeitgerecht bewältigen zu können. Dass es nicht exakt vorhersehbar war, an welchem Tag um welche Uhrzeit in welchem Umfang Überstunden oder Mehrarbeit abzuleisten sein würden, ist für die Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG unerheblich. Denn dieser Mitbestimmungstatbestand erfasst nicht die zeitliche Lage der Überstunden und der Mehrarbeit, wie bereits oben ausgeführt wurde.

6. Die vom Feststellungsbegehren erfassten Überstunden und Mehrarbeitsstunden sind nicht durch Erfordernisse des Betriebsablaufs bedingt.

Dieses die Mitbestimmung einschränkende negative Tatbestandsmerkmal will die Handlungs- und Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gewährleisten (vgl. LTDrucks 9/3845 S. 68). Es ist nicht bereits dann gegeben, wenn der Arbeitsanfall ohne die Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit mit dem vorhandenen Personal nicht zeitgerecht bewältigt werden kann und für diese Anordnung sachliche Gründe wie übermäßiger Arbeitsanfall, Arbeitsrückstände oder Personalausfälle sprechen. Andernfalls droht die Mitbestimmung leer zu laufen. Im Übrigen kommen die Erfordernisse des Betriebsablaufs als die Mitbestimmung ausschließender Gesichtspunkt nach der inneren Logik des Mitbestimmungstatbestandes gerade dann zum Tragen, wenn die Notwendigkeit von Überstunden und Mehrarbeit vorauszusehen ist. Bei fehlender Voraussehbarkeit ist die Mitbestimmung bereits aus diesem Grunde ausgeschlossen. Nach alledem müssen an das Vorliegen des Merkmals "Erfordernisse des Betriebsablaufs" strenge Anforderungen gestellt werden (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 29. Januar 1996 - 1 A 3920/92.PVL - PersR 1996, 244, 245 f. m.w.N.). Es müssen unausweichliche wirtschaftliche oder technische Zwänge vorliegen, welche die Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit durch den Dienststellenleiter als alternativlos erscheinen lassen. In einem solchen Fall macht die Mitbestimmung des Personalrats keinen Sinn, weil sie materielle Entscheidungsspielräume auf Seiten des Dienststellenleiters voraussetzt. Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn die Belastung des vorhandenen Personals mit Überstunden oder Mehrarbeit für die Dienststelle wirtschaftlicher erscheint als die Einstellung zusätzlichen Personals. Solche Zwänge liegen aber etwa dann vor, wenn in dem Zeitraum, in welchem die Arbeit zu bewältigen ist, hinreichend qualifiziertes zusätzliches Personal nicht zur Verfügung steht.

Von einer derartigen oder vergleichbaren Situation kann in Bezug auf die Beschäftigten im Vorzimmer eines Oberbürgermeisters nicht die Rede sein. Es ist objektiv möglich, den zusätzlichen Arbeitsanfall durch den Einsatz zusätzlichen Personals zu bewältigen. Dass dies wirtschaftlich möglicherweise nicht sinnvoll ist, führt nicht zum Ausschluss der Mitbestimmung, sondern ist ein wichtiges Abwägungskriterium bei der Wahrnehmung der Mitbestimmung durch den Personalrat, der sich den Gesichtspunkten wirtschaftlicher Vernunft nicht verschließen darf (vgl. § 67 Abs. 5 Satz 2 NWPersVG).

7. Dass die Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit hier durch Erfordernisse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bedingt ist, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Beteiligten nicht geltend gemacht.

8. Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit nach Maßgabe der hier vorgenommenen Auslegung des Mitbestimmungstatbestandes nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 NWPersVG begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem demokratischen Prinzip ist bereits dadurch grundlegend Rechnung getragen, dass die Letztentscheidungskompetenz bei der der Volksvertretung verantwortlichen Stelle liegt (§ 66 Abs. 7 Satz 4, § 68 NWPersVG). Die einschränkenden Merkmale des Mitbestimmungstatbestandes, insbesondere dasjenige der Voraussehbarkeit, stellen zudem sicher, dass die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht an zeitlichen Aspekten des Mitbestimmungsverfahrens scheitert. Die Befugnis des Dienststellenleiters zu Eilmaßnahmen gemäß § 66 Abs. 8 Satz 1 NWPersVG bleibt ohnehin unberührt.

B e s c h l u s s

Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 4 000 EUR festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2, § 33 Abs. 1 , Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 1 RVG ).

Vorinstanz: OVG Nordrhein-Westfalen, vom 01.12.2004 - Vorinstanzaktenzeichen 1 A 1294/03
Vorinstanz: VG Düsseldorf, vom 06.02.2003 - Vorinstanzaktenzeichen 34 K 6239/02
Fundstellen
AuR 2005, 466
NVwZ 2006, 466
TOP

BVerwG - Beschluss vom 12.09.2005 (6 P 1.05) - DRsp Nr. 2005/18415

2005