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BGH, Beschluss vom 06.02.2014 - Aktenzeichen VII ZR 160/12

DRsp Nr. 2014/3780

Grundsätzliche Verantwortlichkeit eines Generalunternehmers für die Beseitigung von Schallschutzmängeln

Tenor

Der Beschwerde der Beklagten wird insgesamt, der Beschwerde der Klägerin wird teilweise stattgegeben.

Das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 15. Mai 2012 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist und als zum Nachteil der Klägerin Vorschuss- und Schadensersatzansprüche wegen eines unzureichenden Schallschutzes in den Böden der Maisonettewohnungen vom 9. ins 8. OG, in den Böden der Büros im 1. OG und im Boden des Büros Nr. 2540 im 2. OG abgewiesen worden sind.

Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens insgesamt: 1.639.509,95 €; des stattgebenden Teils: 1.631.121,33 €

Normenkette:

ZPO § 544 Abs. 7 ;

Gründe

I.

Die Klägerin verfolgt als Bauherrin gegenüber der Beklagten als Generalunternehmerin auf der Grundlage des Generalunternehmervertrages vom 29. April/12. Juni 1997 Kostenvorschussansprüche zur Beseitigung von Schallschutzmängeln im Bauteil B des Neubauvorhabens P. Platz/B. Straße in Be. -Mitte.

Im Bauteil B befinden sich im 3. bis 8. Obergeschoss 30 Wohneinheiten, pro Etage fünf, wobei es sich bei den Wohnungen im 8. und 9. Obergeschoss um Maisonettewohnungen handelt. Erreichbar sind die Wohnungen über Laubengänge, von den Beteiligten als "Catwalks" bezeichnet, und gläserne Aufzüge. Im 1. und 2. Obergeschoss befinden sich zehn Büroeinheiten.

Im Frühjahr/Sommer 1999 begann die Klägerin mit der Übergabe der Wohnungen an die einzelnen Erwerber. In den Übergabeprotokollen wurden etliche Mängel, u.a. in den Bädern und am Parkettboden, festgehalten. Am 30. September 1999 und 18. November 1999 sprach die Klägerin gegenüber der Beklagten insgesamt 29 Kündigungen wegen Teilleistungen aus, die die Beklagte als Generalunternehmerin ursprünglich zu erbringen hatte. Unter den gekündigten Teilleistungen befanden sich u.a. Parkett-, Tischler- und Wintergartenarbeiten. Im August 2002 trafen die Parteien im Nachhinein eine Vereinbarung, dass der Abnahmezeitpunkt auf den 1. August 2000 festgelegt wird.

In der Folgezeit beanstandeten die Erwerber Schallschutzmängel, wegen derer die Klägerin die Beklagte vergeblich zur Mängelbeseitigung aufforderte. Die Beklagte lehnte eine Mängelbeseitigung u.a. mit dem Hinweis ab, wegen der erfolgten Teilkündigungen für die Ausführung jener Arbeiten nicht mehr verantwortlich zu sein.

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung sowie auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für etwaige Mehrkosten und Ersatz von weiteren Folgeschäden im Zuge der Mängelbeseitigung in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klageansprüche nur hinsichtlich eines Teils der Bäder und WC Räume im 3. bis 8./9. OG für begründet erachtet und insoweit einen Kostenvorschuss in Höhe von 57.830 € nebst Zinsen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für etwaige, diesen Betrag übersteigende Mängelbeseitigungskosten ausgeurteilt. Die Berufung der Klägerin hatte teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Beklagten die Pflicht zur Kostenerstattung auch wegen unzureichender Trittschalldämmung der "Catwalks" und des Großteils der Wohn- und Büroräume auferlegt. Es hat die Beklagte zur Zahlung von 422.908,31 € nebst Zinsen verurteilt und die im Tenor des Berufungsurteils angeführte Feststellung getroffen. Die weitergehende Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen.

Hiergegen richten sich die Nichtzulassungsbeschwerden beider Parteien. Die Beklagte begehrt die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung. Die Klägerin will den abgewiesenen Teil ihrer Klageansprüche weiterverfolgen. Dass das Berufungsgericht bei der Höhe des Kostenvorschusses der Berechnung des gerichtlich bestellten Sachverständigen S. und nicht dem von ihr ergänzend eingeholten Privatgutachten gefolgt ist, nimmt die Klägerin für die Revisionsinstanz hin. Sie verfolgt jedoch eine klarstellende Korrektur im Hinblick auf die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Umsatzsteuer.

II.

1. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, weil es insoweit auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör beruht.

a) Das Berufungsgericht führt, soweit für die Beschwerde von Bedeutung, aus, mangels Feststellung des Gegenteils sei grundsätzlich die Beklagte als Generalunternehmerin für nachgewiesene Mängel im Bereich des Trittschallschutzes verantwortlich. In dem Gutachten des Sachverständigen D. vom 18. Dezember 2006 habe dieser punktuell zu den Ursachen Stellung genommen und nicht fachgerechte Körperschallbrücken in Estrichrandbereichen und auch Brücken durch in die Randfugen zwischen Estrich und angrenzenden Wänden eingedrungenen Kleber festgestellt. Ergänzend habe die Klägerin das Privatgutachten des Sachverständigen St. eingeholt, nach dessen Aussage die meisten der in den untersuchten Randfugen festgestellten Schallbrücken vermutlich durch Parkettkleber verursacht worden seien.

Das Landgericht sei zu dem Ergebnis gekommen, es könne die Verantwortlichkeit der Beklagten für diese Schallbrücken nicht feststellen. Das begegne durchgreifenden Bedenken. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Klägerin und nicht die Beklagte für die Arbeiten in den Bereichen, in denen die Sachverständigen direkte Kontakte zwischen dem schwimmenden Estrich und den angrenzenden Bauteilen dokumentiert hätten, verantwortlich sein könnte.

Soweit die Beklagte unter Beweisantritt in der Berufungserwiderung und in ihrem Schriftsatz vom 25. April 2012 den großflächigen Parkettaustausch durch die Klägerin behaupte, sei dies nach wie vor unsubstantiiert, zumal sie nicht darlege, wann und wo konkret dies geschehen sein solle.

b) Diese Würdigung verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG . Die Beschwerde rügt zu Recht, dass die Übergehung des Vortrags und der Beweisangebote der Beklagten in der Berufungserwiderung im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2013 - VII ZR 59/12, NZBau 2013, 632 Rn. 10 f.; vom 29. April 2013 - VII ZR 37/12, [...] Rn. 9; BVerfG, WM 2012, 492, 493). Das Berufungsgericht hat die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag der Beklagten in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Wird das Parteivorbringen diesen Anforderungen gerecht, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 - VII ZR 59/12, aaO Rn. 11). Es ist dann Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 6 m.w.N.). Ausgehend hiervon war der in der Berufungserwiderung unter Beweis der Zeugen B., S. und D. gestellte Vortrag, in den Wohnungen sei ein großflächiger Parkettaustausch durch die Klägerin erfolgt, einer Beweisaufnahme zugänglich. Die Beklagte musste keine näheren Details zum Zeitpunkt, zum genauen Ort und zum Umfang der durchgeführten Arbeiten vortragen. Eine Zuordnung etwaiger von den Zeugen bestätigter Parkettaustauscharbeiten zu den einzelnen Wohnungen wäre durch eine Angabe der Lage der Wohnung ohne weiteres möglich gewesen.

c) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht von vorneherein auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten und Erhebung der dafür angebotenen Beweise zu einer anderen, für die Beklagte günstigeren Beurteilung der Verursachung der Schallschutzmängel gelangt wäre.

d) Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO . Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den weiteren Rügen der Beklagten im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auseinanderzusetzen. In diesem Zusammenhang weist der Senat auf folgendes hin:

aa) In der wiedereröffneten Berufungsverhandlung wird das Berufungsgericht die Frage, ob die Beklagte für die von den Sachverständigen festgestellten Schallschutzmängel (erhöhte Trittschallpegel) verantwortlich ist, neu zu beurteilen haben. Allein der Umstand, dass die Beklagte als Generalunternehmerin auf der Baustelle tätig war, rechtfertigt es nicht, diese für nachgewiesene Mängel im Bereich des Trittschallschutzes als grundsätzlich verantwortlich anzusehen. Die Beklagte hat durchgehend eingewandt, nicht sie als Generalunternehmerin, sondern die Klägerin als Auftraggeberin habe durch nachträglich - nach den erklärten Teilkündigungen bzw. nach Abnahme - vorgenommene (Rest- und Mängelbeseitigungs-)Arbeiten die Schallschutzmängel selbst verursacht. Mit Blick hierauf erscheinen die bisherigen Feststellungen zur Verursachung der Schallschutzmängel unzureichend. Die ersten von der Klägerin im Jahr 2002 eingeholten Privatgutachten der M. GmbH, auf die auch im Berufungsurteil Bezug genommen wird, verhalten sich hierzu nicht. Der im selbständigen Beweisverfahren mit der Ursachenermittlung beauftragte Sachverständige D. hat nur eine punktuelle Untersuchung durchgeführt. In dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Gutachten Nr. 135_6 aus 12/2006 hat er in zwei von dreißig Wohnungen (B.5.580 und B.7.580) einzelne konkrete Körperschallbrücken in den Anschlussbereichen der schwimmenden Estriche identifiziert. Die Frage, wem die vorgefundenen Körperschallbrücken zuzuordnen bzw. auf wessen Arbeiten sie zurückzuführen sind, konnte er ohne weitere Informationen und Untersuchungen nicht beantworten. Eine weitere Aufklärung zu dieser Frage ist nicht mehr erfolgt, ebenso nicht dazu, ob - was die Beklagte in Abrede gestellt hat - die in (fast) allen Wohnungen und Büros festgestellten erhöhten Trittschallpegel überall auf dieselben Ursachen respektive Ausführungsfehler zurückzuführen sind. Auch Feststellungen zum Stand des Bauvorhabens zum Zeitpunkt der Teilkündigungen bzw. der Abnahme sind nicht getroffen. Ausgehend hiervon fehlt es der im Berufungsurteil mehrfach anklingenden Schlussfolgerung, dass dort, wo keine schallschutzrelevanten Eigenleistungen der Klägerin vorgetragen sind, von einer Verantwortlichkeit der Beklagten für die Schallschutzmängel auszugehen ist, an einer tragfähigen Grundlage. Das Berufungsgericht wird daher über die Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen B., S. und D. hinaus unter Umständen noch weitere Feststellungen zur Frage der Verursachung der Schallschutzmängel zu treffen haben. Die bereits in erster Instanz gestellten, bisher noch unerledigten Beweisantritte der Parteien sind hierbei zu berücksichtigen, denn sie sind in der Berufungsinstanz angefallen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2011 - XII ZR 86/10, NJW-RR 2011, 1009 Rn. 18 m.w.N.). Im Zuge einer weiteren Beweiserhebung wird unter Umständen auch der erstinstanzlich gehörte Zeuge F. erneut zu vernehmen sein, § 398 ZPO .

bb) Das Berufungsgericht wird des Weiteren die von ihm angenommene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu überprüfen haben.

Das Berufungsgericht hat, ohne dies mit den Parteien zu erörtern und ohne dass dies im Verlaufe des Verfahrens in den gewechselten Schriftsätzen der Parteien problematisiert worden wäre, gemeint, dass der Beklagten gemäß § 13.1 des Generalunternehmervertrages (GU) auch für die Zeit nach der Abnahme die Darlegungs- und Beweislast für eine mangelfreie Leistung im Bereich des Trittschallschutzes obliege. Damit hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung eine von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Beweislastverteilung zugrunde gelegt. Nach diesen trägt der Auftragnehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen nur bis zur Abnahme (Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil, Rn. 44 speziell zum gekündigten Bauvertrag; Pause/Vogel in Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 29. September 2013, § 640 Rn. 16; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07, BauR 2009, 237 Rn. 14 = NZBau 2009, 117). Mit der Abnahme kehrt sich die Beweislast für behauptete Mängel um (Kniffka in: Kniffka/Koeble, aaO, 4. Teil, Rn. 14 m.w.N.; Pause/Vogel, aaO, § 640 Rn. 16). Die Leistungen der Beklagten sind im August 2000 abgenommen worden und die streitgegenständlichen Schallschutzmängel wurden erstmals nach der Abnahme gerügt. Da sich die Darlegungs- und Beweislast auch auf die Ursächlichkeit der Leistungen des Unternehmers für einen Mangel erstreckt (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - VII ZR 383/99, BauR 2002, 85 , 86 = NZBau 2002, 34 ), obliegt es grundsätzlich der Klägerin als Auftraggeberin nachzuweisen, dass die von den Sachverständigen festgestellten überhöhten Trittschallpegel auf Arbeiten zurückzuführen sind, die die Beklagte bzw. deren Subunternehmer ausgeführt haben.

Das Berufungsgericht wird den Parteien Gelegenheit geben müssen, zu dieser Problematik ergänzend Stellung zu nehmen, insbesondere auch dazu, welches Verständnis von § 13.1 GU die Parteien bei Vertragsabschluss für den Fall der nur teilweisen Fertigstellung des Bauwerkes infolge Kündigung zugrunde gelegt haben.

Wenn es sich bei § 13.1 GU um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, wie die Beklagte in der Beschwerde geltend macht, und wenn die Regelung den Inhalt haben sollte, den ihr das Berufungsgericht beigemessen hat, dann dürfte die Klausel wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG , § 24 AGBG a.F. in Verbindung mit dem Rechtsgedanken von § 11 Nr. 15a AGBG a.F. unwirksam sein. Klauseln, die dem Vertragspartner des Verwenders entgegen § 309 Nr. 12a BGB n.F. bzw. dem hier noch anwendbaren § 11 Nr. 15a AGBG a.F. die Beweislast für einen Umstand auferlegen, der dem Verantwortungsbereich des Verwenders zuzurechnen ist, werden vom Bundesgerichtshof auch im unternehmerischen Verkehr in der Regel als unangemessen und deshalb unwirksam angesehen (vgl. BGH, Urteile vom 5. Oktober 2005 -