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BGH, Urteil vom 21.06.2007 - Aktenzeichen 4 StR 99/07

DRsp Nr. 2007/14684

Nebentätigkeit als Dienstausübung

1. Nebentätigkeiten sind auch dann keine Dienstausübung, sondern Privathandlungen, wenn der Amtsträger bei seiner Nebentätigkeit dienstlich erworbene Kenntnisse nutzt oder einsetzt. 2. Sie sind Dienstausübung nur, soweit der Amtsträger bei der Ausführung der Nebentätigkeit - jedenfalls auch - im Rahmen seiner dienstlichen Obliegenheiten für den Vorteilsgeber tätig werden soll.

Normenkette:

StGB § 331 Abs. 1 § 333 Abs. 1 ;

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf der Vorteilsgewährung in 147 Fällen freigesprochen. Mit ihrer Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt:

a) Der Angeklagte war als Diplom-Ingenieur jahrelang in der saarländischen Straßenbauverwaltung auf dem Gebiet des Brückenbaus und der Brückenunterhaltung tätig. Nach seinem Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst im Jahre 1992 gründete er mit anderen die W. - ... - GmbH (W.-GmbH), der in der Folgezeit vom saarländischen Landesamt für Straßenwesen eine Vielzahl von Aufträgen im Bereich der Brückensanierung erteilt wurde. Die W.-GmbH erstellte für das Landesamt Ausschreibungsunterlagen zum Zwecke der Auftragsvergabe nach der VOB und übernahm die Überwachung der Baumaßnahmen. Ferner entwickelte die GmbH Software für die Prüfung von Brücken und die Erstellung von Ausschreibungen und übernahm die Pflege dieser Programme bei den Anwendern.

b) Der Zeuge Wo. war stellvertretender Leiter der Abteilung "Zentrale Dienste/Datenverarbeitung" des saarländischen Landesamtes für Straßenwesen. Der Zeuge war insbesondere für die EDV-Ausstattung des Landesamtes zuständig. Im Tatzeitraum oblag ihm ferner die Prüfung von Stundenabrechnungen der W.-GmbH für die Pflege der Bauwerksdatenbank "SIB-Saarland", die im Bereich der Straßenbauverwaltung eingesetzt wurde. Im Jahre 1992 bot der Angeklagte dem Zeugen Wo. die Mitarbeit bei der Entwicklung des Ausschreibungsprogrammes "W.-Astra" an. Dieser programmierte ab 1993 für die W.-GmbH die wesentlichen Komponenten des Ausschreibungsprogramms, danach wesentliche Teile der Bauwerksdatenbank "SIB-Saarland". Eine Nebentätigkeitserlaubnis beantragte er nicht, weil er im Hinblick auf die engen Geschäftsverbindungen zwischen der W.-GmbH und dem saarländischen Landesamt für Straßenwesen von der Versagung einer solchen Genehmigung ausging. Der Zeuge Wo. erhielt für seine Tätigkeit für die W.-GmbH seit dem Februar 1993 monatliche Zahlungen, die bei der GmbH unter den Namen der Ehefrau des Angeklagten, seines Schwiegervaters und der Ehefrau des Zeugen Wo. verbucht wurden. Dieser erhielt in dem von der Anklage erfassten Zeitraum in den Monaten September bis Dezember 1997 jeweils 1.830 DM, im Jahre 1998 monatlich je 1.860 DM (mit Ausnahme von Oktober 1998: 1.240 DM) sowie in den Monaten Januar bis März 1999 jeweils 1.890 DM. Von April 1999 bis November 2001 bezog der Zeuge Wo. von der W.-GmbH monatliche Zahlungen in Höhe von jeweils 630 DM. Weil sich die Abrechnung in der bisherigen Form nicht mehr als durchführbar erwies, überließ der Angeklagte dem Zeugen Wo. in der Zeit vom 30. Juni 1999 bis zum 22. Juni 2002 einen von der W.-GmbH geleasten Mercedes Benz 220 CDI unentgeltlich zur privaten Nutzung, um den Zeugen weiterhin "adäquat" entlohnen zu können.

Der Angeklagte und der Zeuge Wo. erstatteten gemäß § 371 AO Selbstanzeige und zahlten die hinterzogenen Steuern nach. Der Zeuge Wo. wurde im Februar 2005 durch Strafbefehl wegen Vorteilsannahme in drei Fällen - rechtskräftig - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

c) Der Zeuge H. war seit dem Jahre 1992 als Nachfolger des Angeklagten Leiter des Sachgebiets Brückenprüfung in der Abteilung IV des Landesamtes für Straßenwesen. Er war als Brückenprüfingenieur damit betraut, Brücken und andere Verkehrsbauwerke auf ihre Verkehrssicherheit zu kontrollieren. Ferner oblag ihm die Prüfung der Abrechnungen der W.-GmbH für die Pflege der SIB-Datenbank. In seiner Freizeit prüfte der Zeuge H. für die W.-GmbH in erheblichem Umfang Brücken, die in die straßenrechtliche Zuständigkeit verschiedener Kommunen fielen, von denen die GmbH mit der Durchführung dieser Prüfungen beauftragt worden war. Außerdem erstellte er für die W.-GmbH Verschlüsselungskombinationen für das Bauwerksprogramm "SIB-Bauwerke". Eine Nebentätigkeitserlaubnis hatte er nicht beantragt, weil er davon ausging, eine solche nicht erhalten zu können. Seine Vergütung wurde über ein im Jahre 1993 zu diesem Zwecke begründetes Scheinarbeitsverhältnis der W.-GmbH mit der Ehefrau des Zeugen monatlich abgerechnet. In dem von der Anklage erfassten Zeitraum von September 1997 bis Mai 2002 erhielt der Zeuge H. mit Ausnahme des Monats Dezember 2001 monatlich zunächst 500 DM und zuletzt 635,65 DM. Auf Veranlassung des Angeklagten erhielt er ferner im Februar 2003 eine Zahlung in Höhe von 17.230,56 Euro zum Ausgleich der nach einer entsprechenden Selbstanzeige gemäß § 371 AO nachzuentrichtenden Steuern.

Der Zeuge H. wurde durch Urteil der Strafkammer vom 1. Oktober 2004, dem eine Verständigung zu Grunde lag, wegen der Annahme der vorgenannten Zuwendungen der Vorteilsannahme in 57 Fällen schuldig gesprochen und wegen dieser Taten sowie wegen Bestechlichkeit in zehn besonders schweren Fällen und wegen Betruges - rechtskräftig - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

2. Das Landgericht hat die Freisprüche maßgeblich auf den mangelnden Nachweis gestützt, dass die Verträge, die zu den Zahlungen an die Zeugen Wo. und H. führten, (auch) wegen deren Amtsträgerstellung geschlossen worden seien:

Der Angeklagte habe sich dahin eingelassen, die Zuwendungen an die Zeugen Wo. und H. seien ausschließlich als Entgelt für deren Arbeitsleistung erfolgt und nicht etwa zur "Klimapflege". Zu der Beschäftigung der Zeugen habe es keine personellen Alternativen gegeben. Sie sich gewogen zu machen, habe keinen Sinn gemacht, weil beide "keinerlei halbwegs relevanten Entscheidungsbefugnisse" im Saarländischen Landesamt für Straßenwesen innegehabt hätten. Diese Einlassung sei dem Angeklagten insbesondere deshalb nicht zu widerlegen, weil sie im Einklang mit den "nicht von vornherein" unglaubhaften Bekundungen der Zeugen Wo. und H. stünden, sie hätten zu keinem Zeitpunkt im Sinne des Angeklagten in Entscheidungsprozesse im Saarländischen Landesamt für Straßenwesen eingegriffen und hätten Abrechnungen der Mitarbeiter der W.-GmbH nach bestem Wissen und Gewissen kontrolliert.

II. Die Freisprüche haben keinen Bestand.

1. Auch soweit die vom Angeklagten veranlassten Zuwendungen der W.-GmbH an die Zeugen H. und Wo. eine angemessene Vergütung der von den Zeugen im Rahmen der von ihnen übernommenen Nebentätigkeiten erbrachten Leistungen darstellen, liegt ein Vorteil im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB vor. Darunter ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (st. Rspr., vgl. BGHSt 31, 264 , 279; BGH NJW 2003, 763 , 764). Ein solcher Vorteil kann bereits im Abschluss eines Vertrages liegen, auf den der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat (vgl. BGHSt 31, 264 , 279 f.; BGH wistra 2003, 303 , 304; MünchKomm StGB -Korte § 331 Rdn. 72 ff.). So liegt es hier, denn die Zeugen H. und Wo. hatten keinen Rechtsanspruch darauf, dass ihnen von der W.-GmbH durch die Übertragung von Nebentätigkeiten die Möglichkeit eröffnet wurde, durch den Einsatz ihrer Arbeitskraft Einkünfte zu erzielen.

2. Das Landgericht hat bei der Prüfung, ob den Zeugen H. und Wo. diese Vorteile, wie gemäß § 333 Abs. 1 StGB erforderlich, "für die Dienstausübung" gewährt worden sind, die von den Zeugen ausgeführten Nebentätigkeiten zutreffend als Privathandlungen (vgl. dazu MünchKomm StGB -Korte § 331 Rdn. 87, 89 m.N.) angesehen. Nebentätigkeiten sind auch dann keine Dienstausübung, sondern Privathandlungen, wenn der Amtsträger bei seiner Nebentätigkeit dienstlich erworbene Kenntnisse nutzt oder einsetzt (vgl. BGHSt 11, 125, 128; BGHSt 18, 263, 267; BGH wistra 2001, 388, 389). Sie sind Dienstausübung nur, soweit der Amtsträger bei der Ausführung der Nebentätigkeit - jedenfalls auch - im Rahmen seiner dienstlichen Obliegenheiten für den Vorteilsgeber tätig werden soll (vgl. BGHSt 31, 264 , 280 f. zu § 331 StGB a.F.). Das ist nach den Feststellungen nicht der Fall, jedoch für die Tatbestandserfüllung auch nicht erforderlich.

Für die Frage, ob den entgeltlichen Nebentätigkeiten eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB zugrunde lag, kommt es vielmehr entscheidend darauf an, ob der Angeklagte den in der Übertragung entgeltlicher Nebentätigkeiten liegenden Vorteil mit der Dienstausübung der Zeugen H. und Wo. im Rahmen ihrer jeweiligen dienstlichen Tätigkeiten für das Landesamt für Straßenwesen im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses verknüpfen wollte. Dies setzt nach der Neufassung von § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB durch das am 20. August 1997 in Kraft getretene Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I S. 2038) nicht mehr voraus, dass der Vorteil als Gegenleistung für eine bestimmte oder zumindest bestimmbare Diensthandlung des Amtsträgers gedacht ist. Ein Vorteil wird "für die Dienstausübung" vielmehr schon dann gewährt, wenn er von Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird (BGHSt 49, 275 , 281; BGH NStZ 2005, 334 ). Mit dieser Erweiterung von § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB sollten die Schwierigkeiten überwunden werden, die sich bei der Anwendung dieser Vorschriften daraus ergaben, dass vielfach die Bestimmung des Vorteils für eine bestimmbare Diensthandlung nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachweisbar war. Um dem Hervorrufen eines bösen Anscheins möglicher "Käuflichkeit" eines Amtsträgers zu begegnen (vgl. BGH NStZ 2005, 334 ; BGHR StGB § 331 Anwendungsbereich 2), sollte ferner die Strafbarkeit wegen Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewährung auf die von den Vorschriften in der bisherigen Fassung nicht erfassten Fälle (vgl. BGH NJW 2003, 763 , 765 m.N., insoweit in BGHSt 48, 44 nicht abgedruckt) erstreckt werden, in denen durch die Vorteile nur das generelle Wohlwollen des Amtsträgers erkauft bzw. "allgemeine Klimapflege" betrieben wird (vgl. BGHSt 49, 275 , 281).

Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt allerdings, insoweit ist der Ausgangspunkt des Landgerichts zutreffend, nicht schon allein die private entgeltliche Nebentätigkeit eines Amtsträgers den Schluss auf eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB zu. Maßgeblich ist vielmehr, welcher Art die Beziehungen des Vorteilsgebers zu der Dienststelle des Amtsträgers sind und ob die Interessen des Vorteilsgebers sich dem Aufgabenbereich des Amtsträgers zuordnen lassen (vgl. BGHSt 39, 45 , 47 m.N.). Demgemäß kann das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung nur für solche privaten entgeltlichen Nebentätigkeiten ohne Weiteres verneint werden, die für einen Auftraggeber ausgeübt werden, mit dem der Amtsträger solche dienstlichen Berührungspunkte nicht hat und auch nicht haben kann (vgl. MünchKomm StGB -Korte § 331 Rdn. 106). Unter diesen Umständen ist eine private Nebentätigkeit regelmäßig nicht geeignet, den bösen Anschein möglicher "Käuflichkeit" des Amtsträgers zu erwecken.

Anders verhält es sich jedoch, wenn - wie hier - zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger dienstliche Berührungspunkte bestehen, die es nahe legen können, dass der mit der Ausübung einer entgeltlichen Nebentätigkeit verbundene Vorteil von Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer - jedenfalls auch - allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird. In solchen Fällen bedarf es deshalb besonders sorgfältiger Prüfung, ob die Erteilung eines Auftrags für eine entgeltliche Nebentätigkeit ausschließlich wegen der besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten des Amtsträgers erfolgt oder ob sie auch erfolgt, um seine Dienstausübung zu beeinflussen (vgl. MünchKomm StGB -Korte aaO.).

3. Diesen Anforderungen werden die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes Unrechtsvereinbarungen im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB verneint hat, nicht gerecht.

a) Die Beweiswürdigung des Landgerichts begegnet schon deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsausführungen besorgen lassen, dass das Landgericht, obwohl es an anderer Stelle auf die Gesetzesänderung hingewiesen hat, bei der Beurteilung der Umstände, aus denen auf eine Unrechtsvereinbarung geschlossen werden kann, von einem an der früheren Rechtslage orientierten zu engen Verständnis des Tatbestandsmerkmals "für die Dienstausübung" ausgegangen ist.

Das Landgericht hat die Verneinung einer Unrechtsvereinbarung maßgeblich darauf gestützt, dass nicht erwiesen sei, dass die Zeugen H. und Wo. ihre Rechnungsprüfungskompetenzen "im Sinne" der W.-GmbH ausgeübt hätten (UA 8, 10, 13) und dass sich auch sonst keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, dass die Zeugen sich "tatsächlich nennenswert" für die W.-GmbH eingesetzt hätten. Zwar ist die Vornahme einer Diensthandlung im Sinne des Vorteilsgebers ein gewichtiges Indiz für eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB oder - bei pflichtwidrigem Handeln - der Bestechung (§ 334 Abs. 1 StGB ). Ist die Vornahme einer solchen Diensthandlung nicht nachzuweisen, kann daraus aber nicht ohne Weiteres der Umkehrschluss gezogen werden; denn eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB liegt schon dann vor, wenn der Vorteil allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird (BGHSt 49, 275 , 281; BGH NStZ 2005, 334 ).

Auch der Erwägung, gegen eine Unrechtsvereinbarung spreche, dass die Zeugen H. und Wo. im Rahmen ihrer jeweiligen dienstlichen Tätigkeitsbereiche aus der Sicht des Angeklagten "keinerlei halbwegs relevanten Entscheidungsbefugnisse" hatten (UA 10), liegt ein zu enges Verständnis des Tatbestandsmerkmals "Dienstausübung" zu Grunde. Zur Dienstausübung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB gehören nicht nur Handlungen eines Amtsträgers mit unmittelbarer Außenwirkung, sondern auch lediglich vorbereitende und unterstützende dienstliche Tätigkeiten, wie etwa die Beratung anderer Amtsträger und Vorschläge zur Vergabe von Aufträgen (vgl. MünchKomm StGB -Korte § 331 Rdn. 85 m.N.).

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet die Beweiswürdigung des Landgerichts aber auch deshalb, weil es sich rechtsfehlerhaft darauf beschränkt hat, einzelne Indizien, die dafür sprechen können, dass die entgeltlichen Nebentätigkeiten den Zeugen H. und Wo. vom Angeklagten zumindest auch deshalb übertragen wurden, um deren Wohlwollen bei der Dienstausübung zu erkaufen, gesondert zu erörtern und lediglich darzulegen, warum sie jeweils für sich genommen "nicht ohne Weiteres" bzw. "nicht zwingend" für eine Unrechtsvereinbarung sprechen. Das Landgericht hätte sich vielmehr damit auseinandersetzen müssen, ob die hier vorliegenden zahlreichen Indizien jedenfalls in ihrer Gesamtheit die für eine Verurteilung notwendige Überzeugung hätten begründen können (vgl. BGH wistra 2004, 432 f.). Erst bei einer solchen abschließenden Gesamtwürdigung kann gegebenenfalls der Zweifelsgrundsatz zum Tragen kommen (vgl. BGH NStZ 2006, 650 , 651 m.w.N.).

c) Auf den aufgezeigten Rechtsfehlern können die Freisprüche auch beruhen. Es liegt zumindest nicht fern, dass eine Gesamtschau aller Indizien die für eine Verurteilung erforderliche Überzeugung begründet hätte, dass der Angeklagte sich mit der Gewährung der Vorteile - zumindest auch - das Wohlwollen der Zeugen H. und Wo. bei der Dienstausübung erkaufen wollte. Dafür sprechen insbesondere folgende Umstände:

aa) Aus den bereits seit 1993 bestehenden "engen Geschäftsverbindungen" zwischen der W.-GmbH und dem Landesamt für Straßenwesen ergab sich eine Vielzahl dienstlicher Berührungspunkte zwischen dem Angeklagten und den Zeugen H. und Wo. nicht nur, soweit deren Rechnungsprüfungskompetenz betroffen war, sondern in dem gesamten Aufgabenbereich der Zeugen. Aufgrund dieser dienstlichen Berührungspunkte und der von den Zeugen bereits seit 1993 für die W.-GmbH ausgeübten entgeltlichen Nebentätigkeiten bestand ein besonders enges sachliches Näheverhältnis zwischen dem Angeklagten und den Zeugen. Je enger das Näheverhältnis zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer ist, desto mehr drängt sich aber die Annahme einer Verknüpfung der gewährten Vorteile mit einer vom Vorteilsgeber erwünschten "Klimapflege" auf.

bb) Dem Straftatbestand der Vorteilsgewährung ist ein gewisses Maß an Heimlichkeit und Verdeckung der Vorteilsvereinbarung und des Vorteils gegenüber der Anstellungskörperschaft eigen (vgl. BGHSt 48, 44 , 51; BGH wistra 2003, 303 , 305; MünchKomm StGB -Korte § 331 Rdn. 106). Ein gewichtiges - wenn auch nicht allein maßgebliches - Indiz, das auf eine Unrechtsvereinbarung schließen lässt, ist deshalb die Verschleierung der Nebentätigkeit der Zeugen H. und Wo. durch die Abrechnung über Scheinarbeitsverhältnisse, vor allem aber durch die Nichteinholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung.

Die beamtenrechtlichen Vorschriften über die Genehmigungspflicht von Nebentätigkeiten, die für Angestellte im öffentlichen Dienst sinngemäß Anwendung finden (§ 11 BAT ), sollen es dem Dienstherrn nicht nur ermöglichen, durch Versagung einer Genehmigung eine übermäßige, der Erledigung der Dienstgeschäfte abträgliche Beanspruchung des Amtsträgers zu verhindern (vgl. § 42 Abs. 1 Nr. 1 BRRG ; § 79 Abs. 2 Nr. 1 Saarländisches Beamtengesetz - SBG ). Sie sollen vielmehr auch verhindern, dass durch die Übernahme der Nebentätigkeit die Integrität des Amtsträgers in Frage gestellt wird. Deshalb ist eine Nebentätigkeitsgenehmigung unter anderem dann zu versagen, wenn die Nebentätigkeit geeignet ist, die Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten zu beeinflussen oder wenn sie dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann (§ 42 Abs. 2 Nr. 4 , 6 BRRG ; § 79 Abs. 2 Nr. 4 , 6 SBG ). Nach den Feststellungen haben die Zeugen H. und Wo. nicht allein wegen der beabsichtigten Steuerhinterziehung von der Beantragung abgesehen. Vielmehr ging der Zeuge Wo. davon aus, dass ihm eine solche Genehmigung wegen der engen Geschäftsbeziehungen zwischen der W.-GmbH und dem Landesamt für Straßenwesen nicht erteilt worden wäre. Dass sich auch der Angeklagte dessen bewusst war, liegt schon im Hinblick auf seine frühere langjährige Tätigkeit in der Saarländischen Straßenbauverwaltung auf der Hand.

III. Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass dann, wenn die Gewährung von Vorteilen in der Zeit von September 1997 bis April 1998 als rechtlich selbständige Taten aufzufassen sein sollten (zur Beurteilung der Konkurrenzen vgl. BGHSt 47, 22, 30; BGH wistra 2004, 29 m.w.N.), die Frage der Verjährung zu prüfen sein wird. Die Verjährung dürfte erstmals durch die Anordnung der Beschuldigtenvernehmung vom 28. April 2003 (Bl. 675 d.A.) unterbrochen worden sein, weil sich die Durchsuchungsbeschlüsse vom 6. Juni 2001 (Bl. 130 d.A.) und vom 28. Januar 2003 (Bl. 662 d.A.) nicht auf den Angeklagten bezogen (vgl. BGH StV 1995, 585 ).

Vorinstanz: LG Saarbrücken, vom 14.12.2006
Fundstellen
NStZ 2008, 216
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BGH - Urteil vom 21.06.2007 (4 StR 99/07) - DRsp Nr. 2007/14684

2007