Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Berufung des Klägers sei zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe und auch die übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorlägen. Zur Begründung werde auf den vorausgegangenen Hinweis Bezug genommen. Die Ausführungen in der Gegenerklärung gäben keinen Anlass zu einer Änderung der Bewertung, sondern lediglich zu den folgenden Ergänzungen: Soweit der Kläger auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. November 2021 ( III ZR 202/20) Bezug nehme, verkenne er, dass der Bundesgerichtshof hier nicht allein auf die Überschreitung von Grenzwerten im Fahrbetrieb abgestellt, sondern eine Gesamtbetrachtung angestellt habe. Ferner weiche der dort entschiedene Fall von dem vorliegenden insofern ab, als dort - anders als hier - Messwerte desselben Fahrzeugtyps und derselben Schadstoffklasse vorgelegen hätten. Auch die Ausführungen zu einem Kaltstartheizen gäben keinen Anlass zu einer Änderung der Senatsauffassung. Weil weder ein Rückruf seitens des KBA erfolgt sei noch die Feststellungen des Sachverständigen Dr. H. den hier zu beurteilenden Fahrzeugtyp beträfen, komme eine Beweiserhebung nicht in Frage. Der Senat halte auch mit Rücksicht auf die Gegenerklärung des Klägers daran fest, dass er keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem in Rede stehenden Fahrzeug vorgetragen habe. Die Ausführungen zur internen Organisation der Beklagten gingen deshalb ins Leere.

In dem in Bezug genommenen Hinweis hat der Vorsitzende des Berufungsgerichts ausgeführt, dass sich der Senat mit dem klägerischen Vorbringen intensiv auseinandergesetzt habe, aber keinen nicht schon durch den Berufungssenat oder andere Senate des Oberlandesgerichts München gewürdigten Sachvortrag sehe. Es werde deshalb auf die Rechtsprechung des Hauses und insbesondere auf vier näher bezeichnete Verfahren verwiesen, an denen die Prozessbevollmächtigten des Klägers beteiligt gewesen seien. Der Senat mache sich die Erwägungen der dort getroffenen Entscheidungen zu eigen, Wiederholungen seien nicht veranlasst.

II.

Diese Erwägungen halten der Überprüfung im Revisionsverfahren teilweise nicht stand.

1. Die vor dem Hintergrund des § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht unbedenkliche Vorgehensweise des Berufungsgerichts, seine Entscheidung unter pauschaler Bezugnahme auf Verfahren bei dem Oberlandesgericht München, an denen der Kläger selbst nicht beteiligt war, zu begründen, kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Denn zum einen liegt in einer Bezugnahme auf eine nicht zwischen den Parteien ergangene Entscheidung zu Begründungszwecken kein Verstoß gegen § 547 Nr. 6 ZPO , sofern die in Bezug genommene Entscheidung Gegenstand der mündlichen Verhandlung war und die Parteien deshalb Gelegenheit hatten, sich damit auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1962 - I ZB 27/62, BGHZ 39, 333 , 346 mwN zu § 551 Nr. 7 ZPO aF). Dies ist entgegen der Auffassung der Revision der Fall. Der Kläger hatte wegen der Bezugnahme schon im Hinweis hinreichend Gelegenheit zu einer Auseinandersetzung; er hat in der Gegenerklärung auch keine Einwände gegen die Bezugnahme erhoben. Zum anderen zeigt die Revision eine Entscheidungserheblichkeit des gerügten Rechtsverstoßes im Sinne des § 545 Abs. 1 ZPO nicht auf. Ebenso wenig ist unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens ersichtlich, dass das Berufungsgericht das Vorbringen des Klägers nicht umfassend berücksichtigt und geprüft hat.

2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV abgelehnt hat. Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat, sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB , die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 29 bis 32).

Das Berufungsgericht hat daher zwar zutreffend einen Anspruch des Klägers auf die Gewährung sogenannten "großen" Schadensersatzes verneint (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 22 bis 27). Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch auf Ersatz eines erlittenen Differenzschadens zustehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 28 bis 32; ebenso BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; - III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 20). Demzufolge hat das Berufungsgericht weder dem Kläger Gelegenheit zur Darlegung eines solchen Schadens gegeben, noch hat es Feststellungen zu einer deliktischen Haftung der Beklagten wegen des zumindest fahrlässigen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung getroffen.

III.

Die angefochtene Entscheidung ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO ), weil sie sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO ). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ).

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird der Kläger Gelegenheit haben, einen Differenzschaden darzulegen. Das Berufungsgericht wird sodann nach den näheren Maßgaben des Urteils des Senats vom 26. Juni 2023 ( VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 ) die erforderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen und zum Umfang einer Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu treffen haben.