Gründe

I

Den Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 27. Juni 2017 hat der Senat mit Beschluss vom 17. April 2019 auf Anfrage des Gerichtshofs der Europäischen Union (Gerichtshof) hinsichtlich der Vorlagefragen 1 und 2 aufgehoben. Zu der Vorlagefrage 3 hat der Senat weiterhin Klärungsbedarf gesehen, ob Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2013/32/EU bzw. die Vorgängerregelung in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2005/85/EG der Anwendung einer nationalen Bestimmung entgegensteht, wonach eine unterbliebene persönliche Anhörung des Antragstellers bei einer von der Asylbehörde in Umsetzung der Ermächtigung in Art. 33 Abs. 2 Buchst. a Richtlinie 2013/32/EU bzw. der Vorgängerregelung in Art. 25 Abs. 2 Buchst. a Richtlinie 2005/85/EG ergangenen Ablehnung des Asylantrags als unzulässig nicht zur Aufhebung dieser Entscheidung wegen fehlender Anhörung führt, wenn der Antragsteller im Rechtsbehelfsverfahren Gelegenheit hat, alle gegen eine Unzulässigkeitsentscheidung sprechenden Umstände vorzubringen und auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens in der Sache keine andere Entscheidung ergehen kann.

In seinem "Ersuchen um Klarstellung" vom 4. Oktober 2019 hat der Gerichtshof das Bundesverwaltungsgericht um nähere Angaben dazu ersucht,

"welche etwaigen Folgen das in § 36 Abs. 3 und 4 AsylG vorgesehene Verfahren für die Möglichkeit eines Antragstellers hat, im gerichtlichen Verfahren persönlich angehört zu werden, wenn sein Antrag auf internationalen Schutz als unzulässig abgelehnt wurde, ohne dass ihm das Bundesamt zuvor Gelegenheit zu einer persönlichen Anhörung gegeben hätte. Der Gerichtshof möchte insbesondere wissen, ob diese Möglichkeit in jedem Fall sichergestellt ist, und zwar auch wenn der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO am Ende eines schriftlichen Verfahrens abgelehnt wird."

II

Das Gericht ergänzt die Begründung seines Aussetzungs- und Vorlagebeschlusses zur aufrechterhaltenen Vorlagefrage 3 um die vom Gerichtshof erbetenen Angaben wie folgt in zwei Schritten:

- Zunächst wird in Beantwortung des Klarstellungsersuchens dargelegt, dass ohne eine unionsrechtskonforme Auslegung § 36 Abs. 3 und 4 AsylG bei rechtswidrig unterlassener Anhörung im behördlichen Verfahren eine persönliche Anhörung im gerichtlichen Verfahren nicht durchweg sicherstellt (dazu 1.).

- Sodann wird klargestellt, dass jedenfalls bei etwa gebotener unionsrechtskonformer Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts verschiedene Möglichkeiten bestehen, eine persönliche Anhörung im gerichtlichen Verfahren nachzuholen, und zwar sowohl im vorläufigen Rechtsschutz- als auch im Hauptsacheverfahren, die im Ergebnis eine persönliche Anhörung jedes Antragstellers sicherstellen (dazu 2.).

1. Allein nach nationalem Recht ist in Fällen, in denen einem Antragsteller im behördlichen Verfahren nicht die Gelegenheit zu einer persönlichen Anhörung gegeben und der Antrag auf internationalen Schutz sodann als unzulässig abgelehnt worden ist, für den Antragsteller nicht in jedem Fall die Möglichkeit sichergestellt, im gerichtlichen Verfahren persönlich angehört zu werden. Dies gilt namentlich nicht in den in Satz 2 des Klarstellungsersuchens des Gerichtshofs genannten Fällen, in denen

- ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO am Ende eines schriftlichen Verfahrens abgelehnt worden ist und

- der Antragsteller dann auch tatsächlich außerhalb des Bundesgebietes verbracht worden ist.

1.1 Die Klage gegen eine Unzulässigkeitsentscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) nach § 29 AsylG hat kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung (§ 75 Abs. 1 AsylG ). Auch eine vom Bundesamt mit-verfügte Abschiebungsanordnung (§ 34a AsylG ) bzw. Abschiebungsandrohung (§ 35 AsylG ) ist sofort vollziehbar. Wird ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht gestellt, kann die Abschiebungsentscheidung vor Eintritt der Rechtskraft vollzogen werden. Gleiches gilt, wenn rechtzeitig ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt wird, dieser aber keinen Erfolg hat. Nach § 36 Abs. 3 Satz 4 Halbs. 1 AsylG ergeht (u.a.) in den Fällen der Unzulässigkeit des Asylantrages nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG (Schutzgewährung in einem anderen Mitgliedstaat) die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren im Regelfall ("soll") im schriftlichen Verfahren; eine mündliche Anhörung des Antragstellers findet dann grundsätzlich nicht statt.

Die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bestehende Möglichkeit, eine zu Unrecht unterlassene persönliche Anhörung (etwa zu dem jeweils greifenden Unzulässigkeitsgrund) im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren nachzuholen und damit de facto zu heilen (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2018 - C-585/16 [ECLI: EU: C: 2018: 584], Alheto - Rn. 127 f.) ist nach dieser gesetzlichen Konzeption im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht ausdrücklich oder gar für den Regelfall vorgesehen bzw. sichergestellt. Sie ist aber möglich (2.1, 2.2) und könnte erforderlichenfalls durch eine unionsrechtskonforme Auslegung sichergestellt werden.

1.2 Ist die im behördlichen Verfahren rechtsfehlerhaft unterlassene persönliche Anhörung auch im gerichtlichen Eilverfahren nicht durchgeführt und der Eilantrag im schriftlichen Verfahren abgelehnt worden, ist eine persönliche Anhörung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zwar rechtlich möglich, aber allein nach nationalem Recht und auch faktisch nicht gesichert.

Soweit die zwangsweise Vollziehung der Ausreisepflicht durch Abschiebung nach ablehnender Eilentscheidung - anders als in der Praxis häufig (etwa wegen fehlender Ausweispapiere, Reiseunfähigkeit etc.) - erfolgreich durchgeführt wird, steht der Antragsteller für eine im Hauptsacheverfahren vorgeschriebene mündliche Verhandlung (§ 101 VwGO ) faktisch nicht mehr zur Verfügung.

Für einen Antragsteller, der sich nach erfolglosem Eilverfahren tatsächlich außerhalb des Bundesgebietes befindet, ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass er in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht persönlich zu den Unzulässigkeitsgründen angehört wird. Dem Antragsteller müsste nach § 11 Abs. 8 Satz 1 AufenthG eine Betretenserlaubnis erteilt werden, wenn wegen des Rechts auf persönliche Anhörung zu den Unzulässigkeitsgründen im gerichtlichen Verfahren ein zwingender Grund für seine Anwesenheit besteht und das Erteilungsermessen bei unionsrechtskonformer Auslegung reduziert wird. Allerdings stellen sich praktische Fragen etwa der Erreichbarkeit des Antragstellers, nach den Kosten einer vorübergehenden Rückkehr und der Gestaltung des gerichtlichen Verfahrens.

1.3 Die Möglichkeit einer persönlichen Anhörung besteht jedoch in der Vielzahl der Fälle, in denen das Hauptsacheverfahren fortgeführt wird und der Antragsteller im Zeitpunkt der obligatorischen mündlichen Verhandlung noch nicht freiwillig ausgereist oder abgeschoben worden ist. Dem Gericht liegen keine belastbaren Daten vor, in welchem Umfange dies der Fall ist.

2. Das "Ersuchen um Klarstellung" geht in Satz 2 davon aus, dass der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO , soweit er keinen Erfolg hat, "am Ende eines schriftlichen Verfahrens" abgelehnt wird. Dies ist nach § 36 Abs. 3 und 4 AsylG der gesetzlich vorgesehene Regelfall, aber nicht zwingend. Bei der Anwendung dieser Bestimmungen ist die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu beachtende Möglichkeit zu berücksichtigen, eine zu Unrecht unterlassene persönliche Anhörung (etwa zu dem jeweils greifenden Unzulässigkeitsgrund) im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren nachzuholen und damit de facto zu heilen (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2018 - C-585/16 - Rn. 127 f.). Das nationale Recht eröffnet verschiedene, aus Sicht des vorlegenden Gerichts gleichrangige Möglichkeiten, um im Ergebnis - bei etwa gebotener unionsrechtskonformer Auslegung - sicherzustellen, dass eine im behördlichen Verfahren rechtsfehlerhaft unterlassene persönliche Anhörung dadurch "nachgeholt" wird, dass dem Antragsteller die Möglichkeit einer persönlichen Anhörung in einem gerichtlichen Verfahren eröffnet wird.

2.1 Eine mündliche Verhandlung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist nicht schlechthin, sondern nur dann ausgeschlossen, wenn zugleich über die Klage verhandelt wird (§ 36 Abs. 3 Satz 4 Halbs. 2 AsylG ). In atypischen Fällen ist eine mündliche Verhandlung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO rechtlich statthaft, in der ein Antragsteller dann die Möglichkeit hat, persönlich angehört zu werden.

Bei rechtswidrig unterlassener Gelegenheit zur Anhörung im behördlichen Verfahren kann für den Fall, dass auch bei offenkundiger Ergebnisirrelevanz der unterbliebenen Anhörung zu den Unzulässigkeitsgründen Unionsrecht eine Nichtanwendung des § 46 VwVfG gebietet und die Möglichkeit einer persönlichen Anhörung jedenfalls in einem gerichtlichen Verfahren zwingend ist, ein solcher atypischer Fall anzunehmen sein. In unionsrechtskonformer Auslegung des § 36 Abs. 3 Satz 4 AsylG kommt dann in dem grundsätzlich schriftlich durchzuführenden Eilverfahren eine mündliche Verhandlung zur persönlichen Anhörung in Betracht. Sie wird jedenfalls dann durchzuführen sein, wenn sich ein Antragsteller auf den Verfahrensfehler einer unzureichenden Gelegenheit zur Anhörung im behördlichen Verfahren beruft oder dieser sich klar aus den Akten ergibt und das Gericht den Antrag ablehnen will. Der Sache nach handelte es sich dann um einen - unionsrechtlich gebotenen - Sonderfall, der eine Ausnahme vom "Soll"-Verzicht auf mündliche Verhandlung ermöglicht oder gebietet.

2.2 Alternativ zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Eilverfahren kann die Möglichkeit eines Antragstellers, im gerichtlichen Verfahren persönlich angehört zu werden, im und durch das Eilverfahren auch anderweitig gesichert werden. Eine unterbliebene Anhörung im behördlichen Verfahren kann nicht nur im gerichtlichen Eilverfahren nachgeholt werden, sondern kann bei Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage im gerichtlichen Hauptsacheverfahren gewährleistet werden.

2.2.1 Ist unionsrechtlich diese Möglichkeit, persönlich angehört zu werden, bei Nichtanhörung durch das Bundesamt stets und auch dann zu sichern, wenn ein Antragsteller im Rechtsbehelfsverfahren schriftlich hinreichend Gelegenheit hat(te), alle gegen die ablehnende Unzulässigkeitsentscheidung sprechenden Umstände vorzubringen und/oder die vorgebrachten Gründe (offenkundig) nicht geeignet sind, eine dem Antragsteller günstigere Entscheidung zu bewirken, bestehen an der Rechtmäßigkeit der ohne Gelegenheit zur Anhörung ergangenen Unzulässigkeitsentscheidung ernstliche Zweifel im Sinne des § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG . Das Gericht ist dann - anders als es Satz 2 des "Ersuchens um Klarstellung" vorauszusetzen scheint - bis zu einer im Einklang mit dem Unionsrecht stehenden Nachholung der unterbliebenen Anhörung gehindert, den Antrag im schriftlichen Verfahren abzulehnen: Ohne eine persönliche Anhörung im Eilverfahren (s. 2.1) ist dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO dann stattzugeben.

2.2.2 Für die Rechtsfolge bei Stattgabe des Eilantrages ist zu unterscheiden:

Ist die Antragsablehnung als unzulässig darauf gestützt, dass ein anderer Mitgliedstaat der Union dem Ausländer bereits internationalen Schutz gewährt hat (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG/Art. 33 Abs. 2 Buchst. a RL 2013/32/EU) oder dass ein Staat, der kein Mitgliedstaat der Europäischen Union ist, als sonstiger Drittstaat gemäß § 27 AsylG betrachtet wird (§ 29 Abs. 1 Nr. 4 AsylG/Art. 33 Abs. 2 Buchst. b RL 2013/32/EU) - also bei den praktisch wichtigen Unzulässigkeitsentscheidungen -, wird mit der Stattgabe des Eilantrages der Bescheid des Bundesamtes über die Unzulässigkeit kraft Gesetzes unwirksam (§ 37 Abs. 1 Satz 1 AsylG ). Das Bundesamt hat das Asylverfahren fortzuführen (BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2019 - 1 C 15.18 - NVwZ 2019, 794 Rn. 10). Vor einer etwaigen neuerlichen Ablehnung hat es dem Antragsteller Gelegenheit zur persönlichen Anhörung zu geben.

In den anderen Unzulässigkeitsfällen (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 , 5 AsylG ) ist nach einer stattgebenden Eilentscheidung das Hauptsacheverfahren durchzuführen. In diesem ist dem Antragsteller im Rahmen der obligatorischen mündlichen Verhandlung, auf die er einen Anspruch hat, Gelegenheit zur persönlichen Anhörung zu geben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht der Anfechtungsklage allein wegen des behördlichen Anhörungsverstoßes stattzugeben wäre.

2.2.3 In beiden Fällen ist es auch für das Bundesamt jedenfalls nicht ausgeschlossen, die rechtsfehlerhaft unterlassene Anhörung des Antragstellers nachzuholen und gegebenenfalls noch vor der Entscheidung über den Eilantrag neu zu entscheiden.

2.3 Klarzustellen ist, dass nach den Grundsätzen des nationalen gerichtlichen Verfahrensrechts bei einer persönlichen Anhörung im gerichtlichen Verfahren, die stets unter Beiziehung qualifizierter Dolmetscher erfolgt, nicht alle Anforderungen des Art. 15 RL 2013/32/EU für die persönliche Anhörung garantiert werden können (z.B. wegen des vorab zu bestimmenden gesetzlichen Richters nicht eine Anhörung durch eine Person gleichen Geschlechts oder wegen des Öffentlichkeitsgrundsatzes gerichtlicher Verfahren keine persönliche Anhörung unter Bedingungen, die eine angemessene Vertraulichkeit gewährleisten).