Entscheidungsgründe:

...

Ein Verfahrensfehler liegt vor, weil dem Soldaten vor Ergehen dieser Einstellungsverfügung keine ordnungsgemäße (erneute) Schlussanhörung i.S.d. § 97 Abs. 3 Satz 1 WDO gewährt wurde.

Zwar war dem Soldaten durch Schreiben des Wehrdisziplinaranwalts vom 11. Februar 2004 die "Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme" eingeräumt worden. Da aber auf die Äußerung des Soldaten hin noch weitere, über ein Jahr dauernde Ermittlungen folgten, kann diesbezüglich nicht von einer abschließenden Anhörung ausgegangen werden. Eine solche war aber vor Ergehen der mit der Einstellungsverfügung verbundenen Feststellung eines Dienstvergehens erforderlich.

Nimmt nämlich der Wehrdisziplinaranwalt nach einer als Schlussanhörung i.S.d. § 97 Abs. 3 Satz 1 WDO vorgesehenen Vernehmung erneut Ermittlungen auf, hat er den Soldaten nach dem (endgültigen) Abschluss der Ermittlungen erneut - nunmehr abschließend - zu hören (ebenso Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 97 Rn. 15). Das ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut, der in § 97 Abs. 3 Satz 1 WDO die Pflicht zur Schlussanhörung zeitlich an den Abschluss der Ermittlungen knüpft. Nur dann ist sichergestellt, dass der Soldat vor der abschließenden Entscheidung der Einleitungsbehörde auch zu allen vorherigen (wesentlichen) Ermittlungshandlungen Stellung nehmen und sein Recht nach § 97 Abs. 3 Satz 2 WDO, weitere Ermittlungen zu beantragen, effektiv ausüben kann. Durch § 97 Abs. 3 WDO soll sichergestellt werden, dass der Soldat unmittelbar vor der abschließenden Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde, die entweder zur Verfahrenseinstellung (§ 98 Abs. 2 WDO) oder zur Anschuldigung (§ 99 Abs. 1 Satz 1 WDO) führt, zu dem ihm bekannt zu gebenden wesentlichen Ermittlungsergebnis abschließend Stellung nehmen und dabei auch alles das vorbringen kann, wozu er bisher wegen der andauernden Ermittlungen noch nichts sagen konnte oder aus taktischen Erwägungen nichts sagen wollte. Damit und mit dem daran anknüpfenden Recht, weitere Ermittlungen beantragen zu dürfen (§ 97 Abs. 3 Satz 2 WDO), soll der Soldat auf die nachfolgende Entscheidung der Einleitungsbehörde effektiv Einfluss nehmen können. Das stellt eine Ausprägung des Grundsatzes dar, dass der Soldat nicht zum bloßen Objekt des gerichtlichen Disziplinarverfahrens gemacht werden darf. Die Möglichkeit der Einflussnahme würde ihm genommen, wenn der Wehrdisziplinaranwalt in bestimmten Fällen von einer Schlussanhörung ohne dessen Mitwirkung absehen könnte.

Die am 23. November 2004 erfolgte Vernehmung des Soldaten durch den Wehrdisziplinaranwalt genügte nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 97 Abs. 3 Satz 1 WDO. Denn im Anschluss daran fanden weitere Ermittlungshandlungen statt, ... (wird ausgeführt)

Eine solche Schlussanhörung durfte - entgegen der Ansicht des Bundeswehrdisziplinaranwalts - nicht deshalb unterbleiben, weil das Verfahren - verbunden mit der Feststellung eines Dienstvergehens - eingestellt wurde. Der Rechtsauffassung, wonach § 97 Abs. 3 WDO nur in dem zu einer späteren Anschuldigung führenden Verfahren Anwendung finde, folgt der Senat nicht.

Dagegen spricht bereits der Wortlaut der Norm. Die im Gesetz statuierte Pflicht zur Bekanntgabe des Ermittlungsergebnisses, mit welcher die Pflicht zur abschließenden Anhörung - im Gesetzestext voneinander nur durch ein Semikolon abgetrennt - verbunden ist, knüpft ausschließlich an das zeitliche Moment des Abschlusses der Ermittlungen an. Die in der Formulierung "Nach Abschluss der Ermittlungen" erfolgte Verwendung des bestimmten Artikels "der" kann nur so verstanden werden, dass nach der Durchführung sämtlicher Ermittlungen des Wehrdisziplinaranwalts die vorgenannten Pflichten ausgelöst werden. Es wird gerade nicht nach der Art der nachfolgenden Entscheidung der Einleitungsbehörde differenziert.

Für dieses Auslegungsergebnis sprechen auch der Regelungszusammenhang und der daraus ableitbare Zweck der Regelung. Innerhalb des § 97 Abs. 3 WDO wird an den Regelungsgehalt des Satzes 1, der in seinem Halbsatz 2 die Pflicht zur Schlussanhörung normiert, in den weiteren Sätzen angeknüpft. Bei der abschließenden Anhörung kann der Soldat weitere Ermittlungen beantragen (Satz 2), und erst ab diesem Zeitpunkt hat der Verteidiger ein Anwesenheitsrecht (Satz 4). Würde die Schlussanhörung als Anknüpfungspunkt dieser Rechte auf den Fall einer späteren Anschuldigung beschränkt werden, würde ihre Inanspruchnahme im Falle einer Verfahrenseinstellung unmöglich gemacht. Dem möglichen Einwand, dass es auf die Wahrnehmung dieser Rechte bei einer Verfahrenseinstellung nicht ankomme, weil diese den Soldaten nicht belaste, steht entgegen, dass eine Verfahrenseinstellung selbst ohne damit verbundene weitere Entscheidungen i.S.d. § 98 Abs. 3 Satz 2 WDO für den Betroffenen keine dauerhaft ausschließlich vorteilhafte Wirkung herbeiführt. Denn wegen der fehlenden Rechtskraft einer Einstellung nach § 98 Abs. 2 WDO kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Einleitungsbehörde später - grundsätzlich zulässigerweise, soweit dies nicht ermessensmissbräuchlich ist - ein neues gerichtliches Disziplinarverfahren mit denselben Vorwürfen einleitet (dazu Beschlüsse vom 17. August 1959 - BDH WDB 16.59 - und vom 16. September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - BVerwGE 103, 386 [387 f.] = Buchholz 235.0 § 115 WDO Nr. 1 = NZWehrr 1997, 115 [116]). Angesichts dessen ist es für den Soldaten nicht unwichtig, in der Schlussanhörung all das vortragen zu können, was eine neuerliche Einleitung verhindern hilft. Da die Rechte nach § 97 Abs. 3 Satz 2 und 4 WDO dem Soldaten bzw. dem Verteidiger ausdrücklich im Gesetz garantiert sind, darf deren Ausübung nicht von der Entschließung des Wehrdisziplinaranwalts über die Art des weiteren Verfahrensablaufes abhängig gemacht werden. Vielmehr muss es diesen beiden überlassen bleiben, ob und gegebenenfalls in welcher Weise sie von ihren Rechten Gebrauch machen wollen oder nicht.

Das Auslegungsergebnis entspricht der Gesetzeslage bei der ebenfalls ausdrücklich geregelten "ersten" Vernehmung gemäß § 97 Abs. 2 WDO. Auch dort sind keine Ausnahmen davon vorgesehen. Der Ansicht des Bundeswehrdisziplinaranwalts, wonach auch § 97 Abs. 2 WDO nur die Anhörung in dem zu einer Anschuldigung führenden Verfahren regele, steht schon entgegen, dass es sich bei der mit den wichtigen Belehrungspflichten verbundenen Erstvernehmung um einen notwendigen Bestandteil der Ermittlungen handelt (ebenso Dau, WDO, aaO., § 97 Rn. 5).

Auch die systematische Stellung des § 97 WDO innerhalb des Dritten Abschnitts "Das gerichtliche Disziplinarverfahren" spricht für diese Auslegung. Diese Norm findet sich als einzige Vorschrift des Kapitels "6. Ermittlungen des Wehrdisziplinaranwalts" zwischen den Regelungen des Kapitels "5. Einleitung des Verfahrens" (§§ 92 - 96 WDO) und denjenigen des Kapitels "7. Verfahren bis zur Hauptverhandlung" (§§ 98 - 103 WDO). Diese Stellung macht deutlich, dass die Ermittlungen des Wehrdisziplinaranwalts, der nach § 97 Abs. 1 WDO - für die Einleitungsbehörde, aber eigenständig - die Ermittlungen führt, einerseits von der Entscheidung der Einleitungsbehörde über die Einleitung des Verfahrens (§ 93 Abs. 1 Satz 1 WDO) und andererseits von deren auf den Abschluss der Ermittlungen folgenden Entscheidung über die Einstellung (§ 98 WDO) oder Anschuldigung (§ 99 WDO) zu trennen sind. Die eigenständige Regelung der Ermittlungen in einem eigenen Kapitel legt die Schlussfolgerung nahe, dass die spätere Entscheidung der Einleitungsbehörde auf die - zeitlich früher relevant werdende - Frage des Umfangs der (abschließenden) Ermittlungen durch den Wehrdisziplinaranwalt keinen Einfluss haben soll. Vielmehr soll nach der Konzeption der Wehrdisziplinarordnung die Einleitungsbehörde durch den Wehrdisziplinaranwalt nach Abschluss seiner Ermittlungen über das Ermittlungsergebnis sowie die dazu erfolgte abschließende Stellungnahme des Soldaten - in der Praxis in der Regel verbunden mit einem Entscheidungsvorschlag - vollumfänglich unterrichtet werden. Erst auf dieser umfassenden Entscheidungsgrundlage soll sie sodann darüber befinden, ob das Verfahren - gegebenenfalls verbunden mit der Feststellung eines Dienstvergehens - eingestellt oder ob das Verfahren mit dem Ziel einer Anschuldigung fortgesetzt werden soll.

Auch aus § 99 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 WDO ergibt sich nichts anderes. In dieser Vorschrift ist lediglich normiert, dass in einer Anschuldigungsschrift nur Tatsachen i.S.d. Abs. 1 Satz 2 zu Ungunsten des Soldaten verwertet werden dürfen, zu denen sich der Soldat vorher äußern konnte, und welche Folgen es hat, wenn dies nicht beachtet wurde oder andere Verfahrensmängel vorliegen. Daraus lässt sich aber kein Schluss auf die thematisch anders gelagerte Frage der Entbehrlichkeit einer Schlussanhörung ziehen. Ein "Umkehrschluss" aus § 99 Abs. 1 Satz 3 WDO, der lediglich an bestimmte Tatsachen, nämlich die im Sinne des Abs. 1 Satz 2, anknüpft, vermag zur Auslegungsfrage ebenfalls nichts beizutragen. § 99 Abs. 3 Satz 1 WDO ist lediglich für den Fall einer späteren Anschuldigung zu entnehmen, dass über die Verwertung der in Abs. 1 Satz 3 genannten Tatsachen (i.S.d. Abs. 1 Satz 2) hinaus die Verwertung sämtlicher Tatsachen ohne vorherige Äußerungsmöglichkeit des Soldaten als Verfahrensmangel betrachtet wird. ...

Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift stützt das Auslegungsergebnis. § 93 Abs. 3 WDO geht nämlich - über die inhaltsgleiche Vorgängervorschrift des § 90 Abs. 3 WDO - auf § 26 Abs. 4 BDO (in der Fassung vom 20. Juli 1967 [BGBl I S. 750]) zurück (BTDrucks VI/1834 S. 57 zu Nr. 77). Darin heißt es:

"Das wesentliche Ergebnis der Vorermittlungen ist dem Beamten und dem Bundesdisziplinaranwalt bekanntzugeben. Der Beamte kann weitere Ermittlungen beantragen. Der Dienstvorgesetzte entscheidet, ob dem Antrag stattzugeben ist. Der Beamte ist abschließend zu hören; Absatz 2 Satz 4 findet Anwendung. Vom Beginn der abschließenden Anhörung an ist dem Bundesdisziplinaranwalt und dem Verteidiger bei jeder Anhörung des Beamten die Anwesenheit zu gestatten."

Auch in dieser Norm fand sich keine Beschränkung der Schlussanhörung auf den Fall einer beabsichtigten Erhebung einer Anschuldigung. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber dies in der Folgezeit ändern wollte.

Der Einwand des Bundeswehrdisziplinaranwalts, dass aus den auf die letzte Vernehmung folgenden Ermittlungen keine neuen belastenden Umstände in die - mit der Feststellung eines Dienstvergehens verbundene - Einstellungsverfügung eingegangen seien, vermag daran nichts zu ändern. Denn es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der Soldat durch Wahrnehmung seiner abschließenden Äußerungsmöglichkeit gerade zu dem weiterhin gegen ihn erhobenen Vorwurf eines Dienstvergehens Entlastendes vorgetragen hätte.

Der Verfahrensfehler ist nicht geheilt worden. Er kann auch im weiteren Verfahren nicht mehr geheilt werden (vgl. zum spätesten Zeitpunkt der Heilung bei unterbliebener Anhörung vor Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens: Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 [200] = Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 213 [215 f.]. Denn das gerichtliche Disziplinarverfahren wurde durch die Einstellungsverfügung vom 11. Mai 2005, zugestellt am 31. Mai 2005, bereits förmlich beendet.

Eine Heilungsmöglichkeit im Wege eines Wiedereintritts in das gerichtliche Disziplinarverfahren mit anschließender Nachholung der unterbliebenen Schlussanhörung scheidet ebenfalls aus. Zwar erwächst nach der Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 17. August 1959 aaO. und vom 16. September 1996 aaO.) die in Ausübung des Ermessens durch die Einleitungsbehörde erfolgte Einstellung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht in Rechtskraft. Ein formell durch Einstellungsverfügung eingestelltes gerichtliches Disziplinarverfahren kann jedoch durch nachträgliche ausdrückliche Aufhebung der Einstellungsverfügung nicht wieder in Gang gebracht werden; dazu bedarf es vielmehr der Einleitung eines neuen gerichtlichen Disziplinarverfahrens (im Ergebnis ebenso Urteil vom 11. August 1953 - BDH 1 D 22.53 - BDHE 1, 147 [149]). Denn durch die Einstellungsverfügung - als "gegensätzliche Handlung" zur Einleitungsverfügung - wird diese und damit die zentrale Grundlage für das eingeleitete gerichtliche Disziplinarverfahren "beseitigt" (Urteil vom 11. August 1953 aaO.).

Wegen des vorliegenden unheilbaren Verfahrensfehlers ist die in der Einstellungsverfügung vom 11. Mai 2005 getroffene Feststellung eines Dienstvergehens rechtswidrig. Sie ist deshalb aufzuheben.

Die Einstellungsverfügung selbst, die für den Soldaten keinen belastenden Charakter hat und von ihm auch nicht angegriffen worden ist, kann trotz der Verbindung mit der rechtswidrigen Maßnahme bestehen bleiben. Denn eine Einstellungsverfügung kann, wie § 98 Abs. 2 und 3 Satz 2 WDO zeigt, auch unabhängig von der Feststellung eines Dienstvergehens erlassen werden, so dass sie bei Wegfall der letztgenannten Maßnahme weiterhin Bestand haben kann (vgl. Beschluss vom 12. Mai 2005 - BVerwG 2 WDB 5.04 - NZWehrr 2005, 172 = DÖV 2005, 878 ). Einen so schweren Mangel, der gleichzeitig zur Unwirksamkeit der Einstellungsverfügung führen würde, stellt ein Verfahrensfehler - wie hier - grundsätzlich nicht dar (vgl. dazu Meyer-Goßner, StPO , 48. Aufl. 2005, Einl. Rn. 104 ff.). Besondere Umstände, die ein Abweichen von dieser Regel begründen würden, sind nicht ersichtlich.