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BVerwG - Entscheidung vom 26.01.2022

1 W-VR 18.21

Normen:
VwGO § 123
ZPO § 920 Abs. 2
WBO § 23a Abs. 2 S. 1

BVerwG, Beschluss vom 26.01.2022 - Aktenzeichen 1 W-VR 18.21

DRsp Nr. 2022/4591

Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des geltend gemachten Anspruchs auf Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes; Freihaltung des ursprünglich reservierten Dienstpostens zur Sicherung seines Anspruchs auf Laufbahnwechsel

Die Forderung nach einer auch gesundheitlichen Eignung für den Laufbahnaufstieg von Soldaten wird den Anforderungen aus dem Leistungsprinzip grundsätzlich gerecht.

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Normenkette:

VwGO § 123 ; ZPO § 920 Abs. 2 ; WBO § 23a Abs. 2 S. 1;

Gründe

I

Der Antragsteller begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des von ihm geltend gemachten Anspruchs auf Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes.

Der 1992 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit in der Laufbahn der Mannschaften des Truppendienstes; seine derzeit auf 12 Jahre festgesetzte Dienstzeit endet - unter Anrechnung von Vordienstzeiten - mit Ablauf des 31. März 2025. Zuletzt wurde er im Oktober 2017 zum Oberstabsgefreiten befördert. Seit 1. April 2021 wird er auf einem Dienstposten als Kraftfahrzeugmechatroniksoldat in der ... in ... verwendet.

Unter dem 18. Mai 2021 beantragte der Antragsteller den Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes in einer Verwendung als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel. Mit Schreiben vom 17. August 2021 teilte ihm das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr hierzu die Einplanungsmöglichkeit auf dem Dienstposten eines Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebels Radfahrzeuge (...) bei der ... in ... mit.

Mit Ärztlicher Mitteilung für die Personalakte vom 17. August 2021 stellte der Truppenarzt als Ergebnis der Begutachtung für den Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Radfahrzeuge fest, dass der Antragsteller für diese Verwendung nicht geeignet sei; eine Ausnahmegenehmigung sei möglich. Mit Schreiben vom 20. September 2021 beantragte der Antragsteller daraufhin die Erteilung einer ärztlichen Ausnahmegenehmigung. Ein Verfahren zur Prüfung einer Ausnahmegenehmigung wurde im Folgenden vom Bundesamt für das Personalmanagement nicht eingeleitet, weil ein dringender dienstlicher Bedarf für einen Laufbahnwechsel des Antragstellers nicht bestehe.

Mit Bescheid vom 29. September 2021 lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement den Antrag auf Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes wegen der ärztlich festgestellten fehlenden gesundheitlichen Eignung des Antragstellers ab. Gleichzeitig hob es die Reservierung des Ziel-Dienstpostens bei der ... auf.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 11. Oktober 2021 Beschwerde, über die bislang noch nicht entschieden worden ist.

Mit dem hier gegenständlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 13. Oktober 2021 begehrt der Antragsteller die Freihaltung des ursprünglich für ihn reservierten Dienstpostens zur Sicherung seines Anspruchs auf Laufbahnwechsel. Der Anordnungsgrund ergebe sich daraus, dass er im Falle seiner Laufbahnzulassung mit erheblichen Verzögerungen rechnen müsse, wenn die ursprüngliche Reservierung des Ziel-Dienstpostens nicht aufrechterhalten bleibe. Er habe auch einen Anordnungsanspruch, weil er für den Laufbahnwechsel gesundheitlich geeignet sei. Der Befund der Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte sei ihm nicht ordnungsgemäß eröffnet worden. Er leide zwar an einer Rot-Grün-Sehschwäche. Die Ablehnung seines Antrags auf Basis einer Fehlerziffer nach der Zentralvorschrift zur wehrmedizinischen Begutachtung verletze ihn jedoch in seinen Rechten, weil das System der Fehlerziffern der Bundeswehr nicht dem Erfordernis einer auf die Anforderungen der Laufbahn und auf die Person des Soldaten bezogenen individuellen Gesundheitsprognose genüge. So habe er trotz seiner Rot-Grün-Sehschwäche eine militärärztliche Ausnahmegenehmigung zum Erwerb des Lkw-Führerscheins erhalten und sei mit seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung, die keinen Schwankungen unterliege, bereits in der Arbeit an Kraftfahrzeugen eingesetzt. Er könne damit auch die zivilberufliche Aus- und Weiterbildung als Kraftfahrzeugmechatroniker absolvieren. Nach abgeschlossener Ausbildung wäre er zudem primär im Bürobereich tätig und würde dort Ersatzteile bestellen und Kunden betreuen. Bestritten werde, dass die Verwendungsreihe ausgelastet sei, weshalb kein Bedarf für seine Übernahme unter Erteilung einer militärärztlichen Ausnahmegenehmigung bestehe. Vielmehr herrsche - wie in allen Bereichen der Streitkräfte - ein Personalmangel, weshalb massiv um Direkteinsteller mit abgeschlossener Ausbildung geworben werde. Mit zivilem Meisterbrief als Kraftfahrzeugmechatroniker würde er unmittelbar als Feldwebel eingestellt, ohne dass ihm dabei seine Rot-Grün-Sehschwäche im Wege stünde.

Der Antragsteller beantragt,

die Bundesministerin der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Dienstposten Objekt-ID ... als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Radfahrzeuge bei der ... in ... vorläufig bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über seine Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes freizuhalten und nicht mit einem Dritten zu besetzen.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Ein Anordnungsgrund bestehe nicht, weil der Antragsteller auch im Falle der Zulassung zur Laufbahn nicht unmittelbar auf den bezeichneten Dienstposten versetzt würde. Dies sei frühestens nach erfolgreich abgeschlossener mehrjähriger Laufbahnausbildung der Fall. Einer vorläufigen Regelung zur Dienstpostenreservierung bedürfe es deshalb nicht. Der Antragsteller habe auch keinen Anordnungsanspruch, weil er ausweislich der Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte vom 17. August 2021 und den Stellungnahmen der Beratenden Ärztin des Bundesamts für das Personalmanagement vom 3. November 2021 und 10. Dezember 2021 für den Laufbahnwechsel gesundheitlich nicht geeignet sei. Der Antragsteller sei aufgrund seiner Vorerkrankung Protanopie (Farbfehlsichtigkeit) für den Wechsel in die Feldwebellaufbahn mit anschließender Verwendung als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Radfahrzeuge wegen der dort geltenden Anforderungen an das Farbsehvermögen nicht verwendungsfähig. Ihm könne auch keine Ausnahmegenehmigung erteilt werden, weil die gesundheitlichen Einschränkungen nicht durch Erfahrungswerte ausgeglichen werden könnten. Die militärfachärztliche Empfehlung zur Vergabe einer Gesundheitsziffer und die anschließende Vergabe der Gesundheitsziffer durch den zuständigen Truppenarzt erfolge stets mit Blick auf das individuelle Krankheitsbild. Die gegebenenfalls erforderlichen Einschränkungen würden individuell auf bestimmte Tätigkeitsfelder der vorgesehenen Verwendung festgelegt. Die in der Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte zunächst aufgezeigte Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung sei fehlerhaft und durch die Stellungnahme der Beratenden Ärztin des Bundesamts für das Personalmanagement entkräftet. Beim Antragsteller liege nicht bloß eine Sehschwäche, sondern eine (absolute) Rot-Grün-Blindheit vor. Diese bilde ein Ausschlusskriterium für die Ausbildung und Einstellung als Mechatroniker, auch in zivilen Ausbildungen. Dass der Antragsteller eine Fahrerlaubnis erworben habe, spiele schon mangels Vergleichbarkeit für die Bewertung der Verwendung als Mechatronikfeldwebel keine Rolle. Auch sei die Fahrerlaubnis nur unter erheblichen Auflagen und Einschränkungen erteilt worden. Der Antragsteller würde später auch nicht primär im Bürobereich tätig sein; die angestrebte Laufbahn eröffne ein weitgefächertes Aufgabenspektrum, welches auch zahlreiche praktische Tätigkeiten umfasse.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten verweisen. Die Verfahrensakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

1. Für die vom Antragsteller begehrte Anordnung, den Dienstposten Objekt-ID ... als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Radfahrzeuge bei der ... in ... vorläufig bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über seine Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes freizuhalten und nicht mit einem Dritten zu besetze, fehlt es bereits an einem Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO ).

Wird in der Hauptsache ein Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf Zulassung zum Aufstieg in die Laufbahn eines Feldwebels des allgemeinen Fachdienstes geltend gemacht, bedarf es keiner einstweiligen Anordnung zur Reservierung des Dienstpostens (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. November 2021 - 1 W-VR 9.21 - Rn. 24 - 26).

2. Der Antragsteller hat darüber hinaus keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO ).

Nach summarischer Prüfung ist die Ablehnung des Antrags auf Zulassung zur Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes durch den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 29. September 2021 rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Auf der Grundlage der für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes maßgeblichen ärztlichen Stellungnahmen ist der Antragsteller wegen seiner nicht therapierbaren Rot-Blindheit (Protanopie) gesundheitlich nicht geeignet für die angestrebte fachliche Verwendung als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Radfahrzeuge.

a) Als Entscheidung über die Zulassung zu einer höherwertigen Laufbahn unterliegt der Aufstieg von Mannschaften in eine Feldwebellaufbahn dem Grundsatz der Bestenauslese (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. August 2019 - 1 WB 10.19 - juris Rn. 18). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt dabei ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um die Laufbahnzulassung ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch den Grundsatz der Bestenauslese gedeckt sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 WB 8.18 - BVerwGE 164, 290 Rn. 18).

Die Forderung nach einer auch gesundheitlichen Eignung für den Laufbahnaufstieg wird den Anforderungen aus dem Leistungsprinzip grundsätzlich gerecht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 40, vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 32 und vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 30). Der Dienstherr legt in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest, welchen körperlichen Anforderungen ein Soldat genügen muss, um den Anforderungen an die Ämter einer bestimmten Laufbahn genügen zu können (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 18 und Beschluss vom 12. November 2021 - 1 W-VR 9.21 - Rn. 20). Hierbei kommt ihm bei Fragen der militärischen Zweckmäßigkeit ein Einschätzungsspielraum zu. Ob ein Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist jedoch auf fundierter medizinischer Tatsachengrundlage uneingeschränkt von den Wehrdienstgerichten zu überprüfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 20 und Beschluss vom 12. November 2021 - 1 W-VR 9.21 - Rn. 20).

b) Nach diesen Maßstäben begegnet die Ablehnung des Antrags auf Laufbahnwechsel nach den Feststellungen, die das Bundesministerium der Verteidigung in seinen Schreiben vom 17. Dezember 2021 und 12. Januar 2022 auf der Grundlage der Stellungnahmen der Beratenden Ärztin des Bundesamts für das Personalmanagement vom 3. November 2021 und 10. Dezember 2021 getroffen hat, bei summarischer Betrachtung keinen rechtlichen Bedenken.

Das Bundesministerium der Verteidigung hat die gesundheitliche Eignung des Antragstellers verneint, weil dieser wegen seiner nicht therapierbaren Farbfehlsichtigkeit, bei der die Wahrnehmung für die Farbe Rot aufgehoben ist (Rot-Blindheit, Protanopie), die Anforderungen für die angestrebte Verwendung als Kraftfahrzeugmechatronikfeldwebel Radfahrzeuge in der Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes nicht erfülle. Die Beratende Ärztin des Bundesamts für das Personalmanagement hat hierzu in ihren Stellungnahmen ausführlich und nachvollziehbar die Auswirkungen der Rot-Blindheit des Antragstellers auf das Sehvermögen und auf die Wahrnehmung von Farbtönen in der Umwelt dargestellt. Sie hat dabei auch die Bedeutung der Fähigkeit, bei Warnanzeigen und -signalen, Displays und Monitoren, farbcodierten Kabelsträngen und Arbeitsmaterialien usw. (Signal-)Farben eindeutig wahrnehmen und unterscheiden zu können, für die Verwendung als Mechatroniker - sowohl unter dem Blickwinkel einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung als auch der Vermeidung von Gefahren für den Betroffenen selbst und für Dritte - herausgestellt. Soweit die Beratende Ärztin zur Praxis im zivilen Bereich auf den Internet-Auftritt des Landesinstituts für Arbeitsgestaltung des Landes Nordrhein-Westfalen verwiesen hat (www.komnet.nrw.de), wird dort bestätigt, dass bei Einstellungsuntersuchungen bereits eine Rot-Grün-Schwäche für Elektroniker, Mechatroniker usw. in der Regel als Ausschlusskriterium angesehen werde (KomNet Dialog 21494); dies lässt einen Erst-Recht-Schluss auf die beim Antragsteller vorliegende (vollständige) Rot-Blindheit zu.

Die Darlegungen der Beratenden Ärztin, die sich das Bundesministerium der Verteidigung zu eigen gemacht hat, stellen auch keine - wie der Antragsteller rügt - schematische Anwendung einer Gesundheitsziffer nach der Zentralvorschrift A1-831/0-4000 (hier gemäß Anlage 7.3.24 die GZ III/24(1)) dar. Vielmehr wird die beim Antragsteller individuell festgestellte- und als solche unstrittige - Erkrankung auf die konkreten Anforderungen der angestrebten Verwendung bezogen. Zutreffend wird dabei die gesamte Bandbreite der Laufbahn zum Maßstab genommen, zu der nicht nur Büroaufgaben, sondern auch praktische Tätigkeiten, ggf. auch unter Einsatzbedingungen gehören; eine nur ausschnittsweise gesundheitliche Eignung, etwa für die vom Antragsteller angeführte Tätigkeit im Bereich Ersatzteilbestellung und Kundenbetreuung, reicht deshalb nicht aus. Ebensowenig ergibt sich aus der Tatsache, dass der Antragsteller aufgrund einer Ausnahmegenehmigung eine Dienstfahrerlaubnis der Klassen C/CE - auch diese nur unter Auflagen - erwerben konnte, ein Schluss auf die gesundheitliche Eignung für das gesamte Aufgabenspektrum der Feldwebellaufbahn.

Keinen Erfolg hat schließlich der Einwand des Antragstellers, dass in der Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte vom 17. August 2021 die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung noch als möglich erachtet worden sei. Es handelt sich hierbei - schon dem Erklärungsinhalt nach - nicht um eine Zusicherung, sondern lediglich um den Hinweis auf das Verfahren nach Abschnitt 1.9 Zentralvorschrift A1-831/0-4000, wobei die Einzelfallentscheidung zur Erteilung einer militärärztlichen Ausnahme beim Laufbahnwechsel in die Zuständigkeit der Beratenden Ärztin des Bundesamts für das Personalmanagement fällt. Diese hat - wiederum plausibel und nachvollziehbar - dargelegt, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme nicht vorlägen, weil die Rot-Blindheit des Antragstellers nicht durch Erfahrungswerte (siehe Nr. 1089 ZV A1-831/0-4000) und auch nicht auf andere Weise, etwa durch eine spezielle Brille, ausgeglichen werden könne. Auf eine Prüfung der Bewerberlage und des dringenden dienstlichen Interesses an einer Übernahme des Antragstellers in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes (Nr. 1090 ZV A1-831/0-4000) kommt es deshalb nicht an.

Soweit der Antragsteller geltend macht, ihm sei der Befund der Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte nicht ordnungsgemäß eröffnet worden, trägt jedenfalls das in der Beschwerdeakte befindliche Exemplar in dem dafür vorgesehenen Feld ("C. Eröffnung durch Disziplinarvorgesetzten", siehe Nr. 1077 ZV A1-831/0-4000) seine Unterschrift mit dem Zusatz "OSG".

Eine weitergehende Sachaufklärung ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, nicht zuletzt mit Blick auf den bereits fehlenden Anordnungsgrund, nicht angezeigt. Soweit weiterhin Aspekte im Streit stehen sollten, deren Beurteilung eine medizinische Sachkunde erfordert, über die der Senat nicht verfügt, kann hierüber ggf. im Hauptsacheverfahren Sachverständigenbeweis erhoben werden.