Entscheidungsgründe

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen der Klägerin keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB schieden aus, weil die Klägerin die Begehung eines der Beklagten zurechenbaren Betrugs nicht schlüssig dargelegt habe. Es fehle an ausreichendem Vortrag dazu, wer aus dem in Betracht kommenden Täterkreis den von der Klägerin angenommenen Betrugstatbestand verwirklicht habe. Unzureichend sei insbesondere der Vortrag, es sei davon auszugehen, dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten die Anordnung getroffen habe, die streitgegenständliche Software in den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs einzubauen. Hierbei handele es sich um eine durch keine Tatsachen unterlegte Vermutung der Klägerin, die die Verwirklichung des Tatbestands durch eine oder mehrere dem Personenkreis des § 31 BGB zuzurechnende Person(en) habe darlegen müssen. Der Klägerin kämen auch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast nicht zugute. Unabhängig davon fehle es bei den potentiellen Tätern an der Absicht einer stoffgleichen Bereicherung im Sinne von § 263 StGB . Jedenfalls fehle es an einem Schaden, weil die Klägerin die gerügte Beeinträchtigung durch das Software-Update habe beseitigen lassen. Zumindest sei der Schaden der Höhe nach unter Anrechnung der erfolgten Nutzung des Fahrzeugs erheblich zu reduzieren.

Der geltend gemachte Ersatzanspruch ergebe sich auch nicht aus § 826 BGB . Dies gelte unabhängig von der Frage, ob die Klägerin ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der Beklagten mit Substanz dargelegt habe. Denn auch insoweit habe die Klägerin nicht dargetan, welche Person aus dem Kreise der in § 31 BGB Genannten sich in dieser Weise verhalten habe. Abgesehen davon fehle es an dem erforderlichen Schaden der Klägerin. Zwar schütze § 826 BGB im Gegensatz zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB auch die Dispositionsfreiheit der Vertragsschließenden. Gleichwohl könne auch hier die spätere Veränderung durch das Software-Update nicht außer Betracht bleiben. Schließlich falle der geltend gemachte Schaden auch nicht unter den Schutzzweck des § 826 BGB . Der Schutzzweck der hier allein als verletzt in Betracht kommenden Bestimmungen in §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV und die ihnen zugrundeliegenden europarechtlichen Vorschriften dienten nicht dem Schutz individueller Interessen, sondern ausschließlich Interessen des Gemeinwohls. Aus diesem Grund schieden auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 , 27 Abs. 1 EG-FGV aus.

Ansprüche aus § 831 BGB kämen schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin Tathandlungen, die ein als Verrichtungsgehilfe einzustufender Mitarbeiter der Beklagten begangen haben sollte, nicht behauptet habe.

II.

Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB nicht verneint werden.

1. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Anspruch aus § 826 BGB scheide bereits deshalb aus, weil die Klägerin nicht substantiiert dargelegt habe, welche konkrete Person, deren Handeln sich die Beklagte gemäß § 31 BGB zurechnen lassen müsste, den deliktischen Tatbestand verwirklicht habe.

a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob im Unternehmen der Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Motorsteuerungssoftware vorsätzlich sittenwidrig gehandelt wurde. Mangels abweichender Feststellungen ist für die revisionsrechtliche Überprüfung deshalb der im Berufungsurteil wiedergegebene und dort konkret in Bezug genommene tatsächliche Vortrag der Klägerin zu unterstellen. Danach hat die Beklagte die Motorsteuerungssoftware mit ihren speziellen Eigenschaften ("Manipulationssoftware", Mechanismus zur aktiven Unterdrückung der tatsächlichen Schadstoffemissionen im für die Betriebsgenehmigung des Fahrzeugs relevanten Prüfmodus) entwickelt und die damit versehenen Fahrzeuge in den Verkehr gebracht, um durch verfälschte Messergebnisse die Kaufentscheidungen von potentiellen Kaufinteressenten manipulierend zu beeinflussen und dadurch Kosten zu senken. Auf Seite 6 der vom Berufungsgericht konkret in Bezug genommenen Berufungsbegründung hat sich die Klägerin darüber hinaus unter anderem die Feststellungen des Landgerichts Krefeld in seinem Urteil vom 28. Februar 2018 ( 7 O 10/17, juris Rn. 43) wörtlich zu eigen gemacht, wonach die Beklagte mit der illegalen Abschalteinrichtung ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen habe, um sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen oder sich wettbewerbsfähig zu halten, weil sie entweder nicht über eine Technik verfügt habe, um die gesetzlichen Abgasvorschriften einzuhalten, oder aus Gewinnstreben den Einbau der ansonsten notwendigen Vorrichtungen unterlassen habe. Die daraus zu entnehmende Gesinnung, aus Gewinnstreben massenhaft die Käufer der so produzierten Autos bei ihrer Kaufentscheidung zu beeinflussen, die Wettbewerber zu benachteiligen und die Umwelt zu schädigen, lasse das Verhalten insgesamt als sittenwidrig erscheinen. Die Beklagte habe die Ahnungslosigkeit der Verbraucher bewusst zu ihrem Vorteil ausgenutzt.

Ein derartiges Verhalten ist im Verhältnis zur Klägerin, die ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenes Fahrzeug in Unkenntnis dieses Umstands erworben hatte, als objektiv und subjektiv sittenwidrig zu bewerten und steht wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Klägerin gleich (vgl. im Einzelnen Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16 ff., 23, 25).

b) Angesichts dieses Tatvorwurfs durfte das Berufungsgericht - wie die Revision mit Erfolg rügt - von der Klägerin keinen näheren Vortrag dazu verlangen, welche konkrete bei der Beklagten tätige Person ein entsprechendes sittenwidriges Verhalten an den Tag gelegt hat.

aa) Zwar trägt im Grundsatz derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB ) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 15; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 35).

Dieser Grundsatz erfährt aber eine Einschränkung, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis von den maßgeblichen Umständen und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. In diesem Fall trifft den Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast, im Rahmen derer es ihm auch obliegt, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Genügt er seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 16; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 37 ff. mwN).

bb) Nach diesen Grundsätzen traf die Beklagte die sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Frage, wer die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung bei der Beklagten getroffen hatte und ob der Vorstand hiervon Kenntnis hatte.

(1) Wie die Revision mit Erfolg rügt, hat die Klägerin konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass diese Entscheidung von den für die Forschungsund Entwicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortlichen vormaligen Vorständen, wenn nicht selbst, so zumindest mit ihrer Billigung getroffen bzw. jahrelang umgesetzt worden ist. Die Revision verweist zu Recht auf den - im Berufungsurteil wiedergegebenen und dort konkret in Bezug genommenen - Vortrag der Klägerin, wonach wenigstens ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten die Entscheidung zum Einsatz der Software mit ihren von der Klägerin zuvor beschriebenen "speziellen Eigenschaften" ("Manipulationssoftware") getroffen oder diese zumindest "abgesegnet" habe. Dafür spreche angesichts der Tragweite der Entscheidung eine tatsächliche Vermutung. Auch habe der Vorstand Anlass zur Überprüfung der Abläufe gehabt, als aus Sicht der für die Motorenentwicklung zuständigen Mitarbeiter die "Auflistung" (gemeint wohl: Auflösung) der technischen Problematik einmal gelungen sei. Zur Tragweite der Entscheidung hat die Klägerin, wie von der Revision zutreffend geltend gemacht, darauf verwiesen, dass mehr als 10 Millionen Fahrzeuge betroffen seien. Angesichts der Tatsache, dass die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung die grundlegende strategische Frage betrifft, mit Hilfe welcher technischen Lösung die Beklagte die Einhaltung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm sicherstellen wollte (dies stellte die von der Klägerin erwähnte "technische Problematik" dar), sind die entsprechenden Behauptungen der Klägerin nicht von der Hand zu weisen (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 18).

(2) Die Revision weist auch zu Recht darauf hin, dass die Klägerin insoweit außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann. Die Fragen, wer die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung bei der Beklagten getroffen und ob der Vorstand hiervon Kenntnis hatte, betreffen unternehmensinterne Abläufe und Entscheidungsprozesse, die sich der Kenntnis und dem Einblick der Klägerin entziehen. Demgegenüber war der Beklagten Vortrag hierzu möglich und zumutbar (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 19; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 39 ff.).

2. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann auch der für einen Ersatzanspruch aus § 826 BGB erforderliche Schaden nicht verneint werden.

a) Das Berufungsgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass ein Schaden im Sinne des § 826 BGB auch in einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung liegen kann (Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 21; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 46 ff. mwN).

b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber angenommen, ein unter diesem Gesichtspunkt begründeter Schaden sei deshalb entfallen, weil die von der Klägerin gerügte Beeinträchtigung - die illegale Abschalteinrichtung - durch das im Dezember 2016 durchgeführte Software-Update beseitigt worden sei. Liegt der Schaden - wie das Berufungsgericht unterstellt - in einem unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Klägerin sittenwidrig herbeigeführten ungewollten Vertragsschluss, so entfällt dieser Schaden nicht dadurch, dass sich der Wert oder Zustand des Vertragsgegenstandes nachträglich verändert. Diese Umstände führen nicht dazu, dass der ungewollte Vertragsschluss rückwirkend zu einem gewollten wird (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 22; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 58 mwN).

c) Soweit das Berufungsgericht den Schaden mit Blick auf die Nutzung des Fahrzeugs durch die Klägerin der Höhe nach deutlich reduziert sieht, ist es zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Klägerin auf einen etwaigen Kaufpreiserstattungsanspruch im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen lassen muss (Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 64-77 mwN). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist es aber im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung jedenfalls noch nicht zu einem vollständigen Wegfall des Schadens gekommen (vgl. zu dieser Möglichkeit Senatsurteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 11).

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es auch nicht an dem erforderlichen Schutzzweckzusammenhang. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden fällt nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck des § 826 BGB . Auf den Schutzzweck der §§ 6 , 27 Abs. 1 EG-FGV und der zur vollständigen Harmonisierung der technischen Anforderungen für Fahrzeuge erlassenen Rechtsakte der Europäischen Union kommt es im Rahmen des Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 23 f.).

III.

Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§ 562 Abs. 1 , § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ).