Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Zwar hätten die Mitarbeiter des ARoV schuldhaft die ihnen obliegenden Amtspflichten verletzt, indem sie den dort spätestens im Januar 1991 eingegangenen Antrag entgegen § 35 Abs. 4 VermG erst im Februar 1995 an das LARoV weitergeleitet hätten. Dem Kläger sei dadurch aber kein adäquat kausaler Schaden entstanden, denn der Zurechnungszusammenhang sei durch rechtswidrige Handlungen Dritter "völlig unsachgemäß und ungewöhnlich" unterbrochen worden. Letztlich beruhe der dem Kläger entstandene Schaden auf der Vereinbarung der (übrigen) Berechtigten über die Aufteilung seines Anteils am Gesellschaftsvermögen sowie der Billigung dieses Vorgehens durch das LARoV, das seinerseits fehlerhafte Bescheide erlassen und sachlich unzutreffende Eintragungsersuchen beim Grundbuchamt gestellt habe. Eine solche Vereinbarung, mit der der Anteil des Klägers bewusst übergangen worden sei, hätte unabhängig vom Vorliegen seines Antrags niemals getroffen werden dürfen. Vielmehr hätte ungeachtet eines solchen Antrags die Treuhandanstalt (seit 1. Januar 1995: Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, BvS; vgl. §§ 1, 5 der Verordnung über die Umbenennung und die Anpassung von Zuständigkeiten der Treuhandanstalt vom 20. Dezember 1994 - TreuhUmbenVO, BGBl. I 1994 S. 3913 ; im Folgenden jedoch nur Treuhandanstalt) als Vertreterin des fortbestehenden volkseigenen Anteils beteiligt werden müssen. Dafür trage das ARoV keinerlei Verantwortung. Entgegen der Rechtsansicht des Klägers komme es nicht darauf an, ob es bei rechtzeitiger Abgabe seines Antrags nicht zu der notariellen Vereinbarung der anderen Antragsteller gekommen wäre. Die verspätete Weiterleitung des Antrags durch das ARoV habe die rechtswidrige Verteilung der Gesellschaftsanteile und deren Billigung durch das LARoV zwar mit ermöglicht, sei jedoch nicht mehr adäquat kausal gewesen.

Ebenso zweifelhaft sei, ob die notarielle Verteilungsvereinbarung vom 14. April 1992 im Fall einer rechtzeitigen Weiterleitung des Antrags tatsächlich unterblieben wäre. Denn unabhängig davon hätten die übrigen Berechtigten von Anfang an um die Existenz des Anteils des Klägers als solchem [zu ergänzen: wenn auch nicht von der Person des Klägers] gewusst. Wegen der in dem Strafurteil des Landgerichts Chemnitz aus dem Jahr 1951 erfolgten Entziehung des Gesellschaftsanteils des R. M. hätte über seinen Antrag nicht - wie bei den übrigen Mitberechtigten - 1991/92 entschieden werden können, sondern erst nach Abschluss des Rehabilitierungsverfahrens. Wegen der Fülle der seit Anfang der 1990er Jahre eingereichten Rehabilitierungsanträge und der damit einhergehenden Überlastung der Gerichte sei es unwahrscheinlich, dass - auch bei früherem Fortgang des Verfahrens - eine Entscheidung über die Rehabilitierung bereits Anfang 1992 getroffen worden wäre. Die anderen Beteiligten hätten daher auch bei rechtzeitiger Weiterleitung des Antrags ein Interesse an einer entsprechenden Verteilungsvereinbarung gehabt, um die Firmengrundstücke zeitnah verkaufen zu können. Es erscheine daher keineswegs ausgeschlossen, dass sie selbst bei Kenntnis des Antrags die notarielle Vereinbarung getroffen hätten. Wie das LARoV in dieser Situation entschieden hätte, sei ungewiss.

Des Weiteren bestünden erhebliche Bedenken, ob der Schadenseintritt bei einem pflichtgemäßen Tätigwerden der Beklagten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellen würde, dass das LARoV in diesem Fall tatsächlich anders entschieden hätte und die notarielle Vereinbarung nicht zustande gekommen wäre, hätte er einen kausalen Schaden noch nicht hinreichend dargelegt. Wegen des erforderlichen Quorums im Sinne von § 6 Abs. 1a VermG , das auch ohne den Anteil des Klägers erreicht gewesen wäre, sei mit Blick auf das nötige Rehabilitierungsverfahren des Klägers nicht auszuschließen, dass die KG i.L. ebenfalls eine entsprechende, den Kläger beeinträchtigende Vereinbarung getroffen hätte oder aber die Gesellschaft blockiert worden wäre, so dass es zu den Grundstücksverkäufen erst Jahre später gekommen und weniger erlöst worden wäre.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands lässt sich ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz gemäß § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG nicht verneinen.

1. Das Oberlandesgericht hat zutreffend angenommen, den Mitarbeitern des der Beklagten unterstellten Amts sei die schuldhafte Verletzung einer zugunsten des Klägers bestehenden Amtspflicht vorzuwerfen, weil sie seinen Restitutionsantrag nicht unverzüglich, sondern erst nach rund vier Jahren weitergeleitet haben. Dies beanstandet die Revision als ihr günstig nicht, und auch die Beklagte sowie ihr Streithelfer erheben insoweit keine Gegenrügen. Es bestehen hiergegen auch keine Bedenken. Die Pflicht der Bediensteten der Beklagten zur unverzüglichen Weiterleitung des Rückübertragungsantrags des Klägers an das gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 VermG , § 15 Abs. 1 Unternehmensrückgabeverordnung (vom 13. Juli 1991, BGBl. I 1991 S. 1542 , 1545 ; URüV) für Unternehmensrestitutionen zuständige Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen folgte aus § 35 Abs. 3 VermG in der Fassung vom 23. September 1990 (nach Maßgabe des Einigungsvertrags als fortgeltendes Recht der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik gemäß Anlage II Kap. III Sachg. B Abschn. I Nr. 5, BGBl. II S. 885, 892, 1153, 1157, 1159 ff) beziehungsweise § 35 Abs. 4 VermG in der Fassung des Art. 1 Nr. 21 des Gesetzes zur Beseitigung von Hemmnissen bei der Privatisierung von Unternehmen und zur Förderung von Investitionen vom 22. März 1991 (BGBl. I, S. 766 , 773) - ergänzt durch die Regelung des § 15 Abs. 2 URüV (vgl. Wellhöfer in Klemm/Etzbach, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR - RVI - Bd. II Stand: Oktober 2019, § 15 URüV Rn. 6).

Diese Pflicht dient dem Schutz der Interessen des Antragstellers - gerade auch davor, dass seine angemeldeten Ansprüche von der zuständigen Stelle übergangen werden - und ist mithin drittgerichtet (vgl. Bodenstab/Sturm in Rädler/Raupach/Bezzenberger, Vermögen in der ehemaligen DDR, § 35 VermG Rn. 23, 27; Wasmuth in RVI aaO, § 35 VermG Rn. 43).

Diese Amtspflichtverletzung haben die zuständigen Mitarbeiter des ARoV fahrlässig verwirklicht.

2. Demgegenüber sind die Erwägungen der Vorinstanz, die unterbliebene Weiterleitung des Restitutionsantrags des Klägers habe keinen adäquat verursachten und der Beklagten zurechenbaren Schaden bewirkt, von Rechtsfehlern beeinflusst.

a) Den ihm gebührenden Gesellschaftsanteil hat der Kläger wirtschaftlich dadurch verloren, dass die Rechtsnachfolger der übrigen Gesellschafter aufgrund ihrer Vereinbarung vom 14. April 1992 und deren Billigung durch das LARoV das Gesellschaftsvermögen unter sich aufteilten, ohne den Anteil des Großvaters des Klägers zu berücksichtigen.

b) Im Revisionsverfahren ist weiter davon auszugehen, dass diese wirtschaftliche Aushöhlung des dem Kläger zustehenden Gesellschaftsanteils durch die Amtspflichtverletzung der Bediensteten der Beklagten verursacht wurde. Es ist bereits unklar, ob die mit der Formulierung "Ergänzend ist noch auszuführen:" eingeleitete Hilfserwägung der Vorinstanz, es bestünden erhebliche Zweifel daran, ob es bei rechtzeitiger Weiterleitung des Antrags des Klägers an das LARoV nicht zu der Verteilungsvereinbarung vom 14. April 1992 gekommen wäre, die Entscheidung tragen oder lediglich eine keine Feststellung enthaltende vorläufige Betrachtung darstellen sollte. Falls das Tatgericht damit zur Kausalität eine nonliquet-Entscheidung zulasten des Klägers vornehmen wollte, beruhte diese, wie die Revision mit Recht rügt, auf einem Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht hätte in diesem Fall unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG , § 286 ZPO das unter Beweis durch das Zeugnis des Rechtsanwalts Dr. D. -Z. gestellte Vorbringen des Klägers übergangen, bei Vorliegen seines Antrags hätte keine Veranlassung für die Vereinbarung vom 14. April 1992 bestanden, vielmehr wäre er in diesem Fall an den Verkäufen des vormaligen Betriebsvermögens beteiligt worden (vgl. insb. GA III 568).

Für das weitere Verfahren ist hierzu anzumerken, dass es mit der Lebenserfahrung - abgesehen von Ausnahmefällen böswilligen Verhaltens - in Einklang stehen dürfte anzunehmen, dass der Willensentschluss der an der Schadensentstehung beteiligten Dritten von der Kenntnis vom Vorliegen des Restitutionsantrags des Klägers beeinflusst worden wäre und dadurch die Dinge einen anderen, dem Kläger günstigeren Verlauf genommen hätten. Denn es stellt einen Unterschied dar, ob die (anderen) Beteiligten davon ausgingen, es existiere kein die "M. -Linie" betreffender Antrag und damit auch kein Interesse an einer Vermögensrestitution von Seiten etwaiger - namentlich nicht bekannter - Rechtsnachfolger nach R. M. , oder ob sie wussten, dass es einen solchen Erben gab und dieser ebenfalls einen Restitutionsantrag gestellt hatte. In diese Richtung weist auch der - von der Revision aufgezeigte - vorinstanzliche Vortrag des Klägers. Er hat dargetan und unter Beweis gestellt, die zuständige Mitarbeiterin des LARoV H. habe Rechtsanwalt Dr. D. -Z. (als Vertreter eines Großteils der Mitberechtigten) noch vor der Beurkundung der Vereinbarung vom 14. April 1992 darüber informiert, dass es zwar eine Linie nach R. M. gebe, es ihr aber nicht gelungen sei, die Erben zu ermitteln, und ein Antrag - trotz abgelaufener Anmeldefrist und Nachfrage bei allen Ämtern - nicht vorliege. Sie halte es daher für sehr unwahrscheinlich, dass seitens der "M. -Linie" noch "etwas komme". Dies spricht dafür, dass erst diese Auskunft die anderen Berechtigten dazu veranlasst hat, die den Kläger schädigende Vereinbarung zu treffen, und das LARoV deswegen die vom Gesetz abweichende, vereinfachte Vorgehensweise gebilligt hat. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass die Bereitschaft, einen anderen zu übergehen, größer ist, wenn man greifbare Hinweise darauf hat, dass er nicht mehr in Erscheinung treten wird, als dann, wenn er sein Interesse an einer Teilhabe durch einen Antrag aktiv bekundet hat. Der Kenntnis von der Existenz der "M. -Linie" als solcher dürfte vor diesem Hintergrund keine durchgreifende Bedeutung zukommen.

Hinzu kommt, dass der im Vorprozess protokollierten - und vom Kläger in Bezug genommenen - Aussage der Zeugin H. zu entnehmen ist, dass "der Bescheid" wahrscheinlich nicht erlassen worden wäre, wenn es Anhaltspunkte für einen Rechtsnachfolger nach R. M. gegeben hätte. Dies lässt eine Mitwirkung des LARoV an der Umsetzung der Vereinbarung vom 14. April 1992 in Kenntnis des Antrags des Klägers als äußerst fraglich erscheinen. Mit all dem hat sich das Oberlandesgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht befasst, was es im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben wird.

c) Nicht frei von Rechtsfehlern sind die Erwägungen der Vorinstanz, mit denen sie die Adäquanz der Kausalität der Amtspflichtverletzung der Bediensteten der Beklagten für den Schaden des Klägers verneint hat. Das Berufungsgericht hat gemeint, der adäquate Kausalzusammenhang sei dadurch unterbrochen worden, dass letztlich schadensursächlich die notarielle Vereinbarung der übrigen Berechtigten vom 14. April 1992 und die Billigung der darin vorgesehenen Regelungen durch das LARoV gewesen sei, das seinerseits fehlerhafte Bescheide erlassen und unrichtige Eintragungsersuchen an das Grundbuchamt gerichtet habe.

Damit kann der Schadensersatzanspruch jedoch nicht verneint werden. Bei der Würdigung, ob ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen einer Pflichtverletzung und einem Schaden besteht beziehungsweise der Zurechnungszusammenhang unterbrochen wurde, handelt es sich zwar um eine im Wesentlichen dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung. Deshalb darf das Revisionsgericht die in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen der Vorinstanz nur darauf überprüfen, ob sie auf grundsätzlich falschen rechtlichen Überlegungen beruhen, entscheidungserhebliches Vorbringen außer Acht lassen oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen (zB Senat, Urteil vom 9. Juni 1994 - III ZR 37/93, NJW-RR 1994, 1171 , 1172). Jedoch sind die Erwägungen des Berufungsgerichts auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs rechtsfehlerhaft.

aa) Ein adäquater Zusammenhang besteht, wenn die Amtspflichtverletzung im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, ganz unwahrscheinlichen oder nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen zur Herbeiführung des Schadens geeignet ist (zB Senat, Urteil vom 21. Oktober 1993 - III ZR 68/92, NVwZ 1994, 825 , 827). Liegt die Amtspflichtverletzung wie hier in einem Unterlassen, kann der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden grundsätzlich nur bejaht werden, wenn der Schadenseintritt bei pflichtgemäßem Handeln mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre (zB Senat, Urteile vom 11. November 2004 - III ZR 200/03, NVwZ-RR 2005, 149 , 152; vom 21. Oktober 2004 - III ZR 254/03, NJW 2005, 68 , 71 und vom 27. Januar 1994 - III ZR 109/92, NVwZ 1994, 823 , 825). Der Geschädigte hat insoweit darzulegen und zu beweisen, in welcher für ihn günstigen Weise das Geschehen bei Vornahme der gebotenen Amtshandlung verlaufen wäre (zB Senat, Urteile vom 21. Oktober 2004 und vom 27. Januar 1994 jew. aaO).

Beruht ein Schaden haftungsrechtlich auf mehreren Ursachen, die von verschiedenen Personen gesetzt worden sind, so haften diese grundsätzlich als Gesamtschuldner. Zivilrechtlich wird in diesen Fällen nicht danach unterschieden, ob einzelne Ursachen wesentlicher sind als andere. Dies gilt in der Regel auch dann, wenn eine Ursache für sich allein den Schaden nicht herbeigeführt hätte, es dazu vielmehr des Hinzutretens weiterer Umstände im Sinne einer kumulativen Gesamtkausalität bedurfte. Demgemäß ist grundsätzlich auch der Schaden zu ersetzen, der letztlich erst durch das Eingreifen eines Dritten eintritt (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 179/07, NJW 2009, 987 , Rn. 20). Die Zurechenbarkeit fehlt in derartigen Fällen erst dann, wenn das Eingreifen des Dritten den Kausalverlauf so verändert, dass der Schaden bei wertender Betrachtung in keinem inneren Zusammenhang mit dem von dem Anspruchsgegner zu vertretenden Fehler steht, dieser also ganz hinter die weitere Ursache zurücktritt und letztlich nur noch in einem äußeren rein zufälligen Zusammenhang mit der durch die erste Ursache geschaffenen Gefahrenlage steht (BGH, Urteile vom 25. Januar 2018 - VII ZR 74/15, NJW 2018, 944 Rn. 21; vom 22. September 2016 - VII ZR 14/16, BGHZ 211, 375 Rn. 15 und vom 18. Dezember 2008 aaO Rn. 21). Dies ist etwa bei einem völlig ungewöhnlichen und unsachgemäßen Eingreifen eines Dritten in den schadensträchtigen Geschehensablauf der Fall (vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. März 2016 - I ZR 110/15, GRUR 2016, 961 Rn. 34). Eine solche wertende Betrachtung erfordert eine Güter- und Interessenabwägung. Dabei kommt es für die Zurechnung darauf an, inwieweit der Erstverursacher eine Gefahrerhöhung herbeigeführt hat, ob sein Verhalten gewissermaßen Aufforderungscharakter hatte, inwieweit dem Eingreifen des Dritten Dringlichkeit und Vernünftigkeit zuzusprechen ist oder ob sein Verhalten mit Blick auf das von ihm verfolgte Ziel der Verhältnismäßigkeit entspricht (vgl. Geigel/Schmidt, Haftpflichtprozess, 28. Aufl., Kap. 1 Rn. 30; Staudinger/Schiemann, BGB , Neubearbeitung 2017, § 249 Rn. 61; MüKo/Oetker, BGB , 8. Aufl., § 249 Rn. 142 f). Wirken in dem Schaden die besonderen Gefahren fort, die durch die erste Ursache gesetzt wurden, kann der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden (BGH, Urteil vom 22. September 2016 aaO Rn. 15).

bb) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht zwar im Wesentlichen richtig ausgegangen. Es hat aber - insbesondere, was die Voraussetzungen der Unterbrechung des Kausalverlaufs anbelangt - den diesbezüglichen Sachvortrag nicht erschöpfend gewürdigt.

Die Vorinstanz hat entscheidend darauf abgestellt, dass sowohl die Vereinbarung vom 14. April 1992 als auch deren Billigung und Vollzug durch das LARoV rechtswidrig waren, weil der auf den Großvater des Klägers entfallende Gesellschaftsanteil - auch unter Außerachtlassung der bis zu dem Rehabilitierungsbeschluss vom 26. März 1998 bestehenden Berechtigung der Treuhandanstalt (vgl. § 1 Abs. 4 TreuhG ) - wirtschaftlich auf die übrigen Berechtigten verteilt wurde. Dabei hat es das entscheidende Sachverhaltselement außer Betracht gelassen, dass dieses Vorgehen nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen zur (äquivalenten) Kausalität erst durch die Unkenntnis der Beteiligten von dem Restitutionsantrag des Klägers herausgefordert wurde.

Die übrigen Berechtigten und das LARoV wollten mit den getroffenen Regelungen gerade die Situation bewältigen, dass zwar der Anteil der "M. - Linie" bekannt war, jedoch - auf der Grundlage der seinerzeit bekannten Sachlage - nicht mehr damit zu rechnen war, dass Ansprüche auf diesen Gesellschaftsanteil bestanden und geltend gemacht würden. Eben diese, von den Beteiligten ihren Erwägungen zugrunde gelegte Situation war erst infolge der Amtspflichtverletzung der Beklagten entstanden, so dass der Abschluss der Vereinbarung sowie deren staatliche Billigung durch die Unterlassung der Bediensteten der Beklagten provoziert wurden.

Dies gilt auch, soweit - nach Aussage der Zeugin H. im Vorprozess infolge Unwissenheit - die Treuhandanstalt übergangen wurde, der der fragliche Gesellschaftsanteil bis zur Rückübertragung an den Kläger zustand. Auch hierbei handelt es sich um einen bloßen Folgefehler der Amtspflichtverletzung, der aufgrund der in der frühen Nachwendezeit bestehenden Unübersichtlichkeit der Rechtslage, die auch vielfach modifiziert wurde, nicht ungewöhnlich ist.

3. Der derzeitige Sach- und Streitstand rechtfertigt auch nicht die weitere Hilfserwägung des Berufungsgerichts, es sei - selbst wenn es nicht zu der notariellen Vereinbarung gekommen wäre beziehungsweise das LARoV daran nicht mitgewirkt hätte - nicht auszuschließen, dass die Grundstücke erst nach Entscheidungsreife über den Antrag des Klägers (also nach Abschluss des Rehabilitierungsverfahrens) zu einem geringeren Preis hätten verkauft werden können mit der Folge, dass ihm ein Schaden nicht oder nicht in dem jetzt geltend gemachten Umfang entstanden wäre. Dieser Aspekt betrifft nicht mehr die Darlegung eines kausalen Schadens, wie das Oberlandesgericht meint, sondern den - vom Schädiger darzulegenden und zu beweisenden - Einwand eines hypothetischen Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Alternativverhalten (vgl. dazu zB Senat, Urteil vom 20. April 2017 - III ZR 470/16, NVwZ-RR 2017, 608 Rn. 53 f; BGH, Urteile vom 7. Februar 2012 - VI ZR 63/11, BGHZ 192, 298 Rn. 13 f und vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281 , 285 f). Ungeachtet der gegebenenfalls tatrichterlich zu klärenden Frage, wie sich die Grundstückspreise bis zu dem Zeitpunkt, zu dem bei rechtmäßigem Vorgehen die Restitution des Gesellschaftsanteils des Klägers hätte erwartet werden können, entwickelt hätten, wird diesbezüglich jedoch zu berücksichtigen sein, dass eine zeitnahe Veräußerung der Grundstücke bei einem einvernehmlichen Vorgehen der Beteiligten durchaus möglich gewesen wäre.

4. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO ). Auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstands scheitert der Anspruch des Klägers insbesondere nicht an der negativen Anspruchsvoraussetzung der anderweitigen Ersatzmöglichkeit (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB ).

a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Geschädigte ein Recht auf alsbaldigen Schadensersatz (Senat, Urteil vom 5. November 1992 - III ZR 91/91, BGHZ 120, 124 , 126). Die Ausnutzung der anderweitigen Ersatzmöglichkeit muss deshalb erfolgversprechend und dem Geschädigten zumutbar sein. Er braucht sich nicht auf Ersatzansprüche verweisen zu lassen, die er nicht oder jedenfalls nicht in absehbarer und angemessener Zeit durchsetzen kann. Auch weitläufige, unsichere oder im Ergebnis zweifelhafte Wege des Vorgehens gegen Dritte braucht er nicht einzuschlagen (vgl. zB Senat, Urteile vom 7. September 2017 - III ZR 618/16, BGHZ 215, 344 Rn. 20 m.zahlr.w.N.; vom 26. März 1997 - III ZR 295/96, NJW 1997, 2109 ; vom 6. Oktober 1994 - III ZR 134/93, NJW-RR 1995, 248 , 251 und vom 5. November 1992 aaO). Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit ist auf die Sicht ex ante abzustellen; es ist mithin eine auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs bezogene Prognose über die Erfolgsaussichten der anderweitigen Ersatzmöglichkeit vorzunehmen (Senat, Urteile vom 26. März 1997 aaO und vom 5. November 1992 aaO S. 131).

b) Dies zugrunde gelegt, musste der Kläger einen weiteren Prozess gegen die noch solventen Mitberechtigten, mit dem er ohnehin nur einen quotalen Ausgleich für den Ausfall der gegen B. H. und H. -J. D. gerichteten titulierten Ansprüche hätte erlangen können, nicht führen. Ein solches Vorgehen, das ihm mit Rücksicht auf den auf ihn selbst entfallenden Anteil ohnehin keinen vollen Ersatz hätte verschaffen können, war - vor allem aus der ex-ante-Sicht - mit zahlreichen rechtlichen Unsicherheiten und Risiken behaftet und konnte dem Kläger nicht zugemutet werden.

aa) Dies trifft insbesondere für den vom Streithelfer der Beklagten angeführten Anspruch aus § 735 Satz 2 BGB i.V.m. § 161 Abs. 2 , § 105 Abs. 3 HGB zu. Die Erfolgsaussichten, über diese Anspruchsgrundlage einen Ausgleich für den Ausfall seiner titulierten Ansprüche gegen zwei Mitberechtigte zu erlangen, waren und sind jedenfalls höchst ungewiss.

(1) § 735 BGB regelt den Ausgleich zwischen den Gesellschaftern, wenn das Gesellschaftsvermögen am Ende der Liquidation zur Begleichung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft und zur Rückerstattung der Einlagen nicht ausreicht. Der vorliegende Fall, in dem zu diesem Zeitpunkt noch vorhandenes Gesellschaftsvermögen unter Übergehung eines Mitberechtigten zwischen den übrigen Gesellschaftern verteilt wurde und der Übergangene nunmehr die noch solventen Berechtigten auf Ausgleich des Ausfalls seines Erstattungsanspruchs gegen die nicht solventen Berechtigten in Anspruch nimmt, wird hiervon jedenfalls nicht unmittelbar erfasst.

Hinzu kommt, dass nach § 167 Abs. 3 HGB allein die - nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht mehr vorhandenen - Komplementäre zum Nachschuss verpflichtet sind, nicht hingegen - vorbehaltlich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag, für die es hier keinerlei Hinweise gibt - die Kommanditisten (Habersack in Staub, HGB , 5. Aufl. § 155 Rn. 13; Casper in Staub aaO § 167 Rn. 23; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB , 5. Aufl., § 167 Rn. 6). Für sie gelten §§ 735 , 739 BGB nicht (Casper aaO). Anderes gilt nur bei noch rückständigen Einlageforderungen oder zurückzuzahlenden Entnahmen (vgl. Oetker in Oetker, HGB 6. Aufl., § 167 Rn. 19), um die es hier aber nicht geht.

(2) Überdies war und ist die Frage noch nicht hinreichend geklärt, inwieweit ein Innenausgleich (Saldenausgleich) unter den Gesellschaftern einer Personenhandelsgesellschaft gemäß § 735 BGB außerhalb der - im vorliegenden Fall faktisch abgeschlossenen - Liquidation durchzuführen ist oder ob dies allein Aufgabe der Liquidatoren ist. Der Kläger musste damit rechnen, dass den Saldenausgleich ein Liquidator vornehmen durfte, wie dies der Bundesgerichtshof 2018 für eine Publikums-KG (Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 75 ff) und jüngst - nach Maßgabe bestimmter Voraussetzungen - für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auch wenn sie keine Publikumsgesellschaft ist (Urteil vom 27. Oktober 2020 - II ZR 150/19, BeckRS 2020, 31797 Rn. 22 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), entschieden hat. In der Literatur ist aber umstritten, ob noch ein unmittelbarer Ausgleich unter den Gesellschaftern stattfinden kann, wenn eine Einziehungsbefugnis des Liquidators besteht (siehe MüKo/K. Schmidt HGB , 4. Aufl., § 149 Rn. 30 einerseits und Habersack in Staub, HGB , 5. Aufl., § 149 Rn. 25 andererseits).

Der Weg über eine Nachtragsliquidation durch einen zu bestellenden Liquidator, der Ansprüche der Gesellschaft auf Zahlung von etwaigen Nachschüssen zum Zweck des internen Gesellschafterausgleichs geltend machen und den der Kläger dann seinerseits auf Auszahlung in Anspruch nehmen müsste, war von vornherein unzumutbar. Er wäre zu weitläufig und überdies zu unsicher, weil - wie ausgeführt - die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Liquidator zur Geltendmachung von Ausgleichsansprüchen befugt ist, erst 2018 und 2020 für einzelne und zudem mit der vorliegenden Fallgestaltung allenfalls ähnliche Konstellationen entschieden worden ist.

bb) Ein Anspruch des Klägers gegen die Mitberechtigten wegen einer (gemeinschaftlich begangenen) Verletzung einer - auch in der Liquidation unter Berücksichtigung des Abwicklungszwecks geltenden (Roth in Baumbach/Hopt, HGB 39, Aufl., § 109 Rn. 24; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. September 2002 - II ZR 198/00, ZIP 2003, 73 , 74) - gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht kommt vorliegend zwar in Betracht. Ein solcher war jedoch schon Gegenstand des vom Kläger gegen die Mitberechtigten beziehungsweise ihre Erben geführten Vorprozesses. Ihre erneute Inanspruchnahme scheidet daher aus.

(1) Im Vorprozess hat der Kläger die Mitberechtigen beziehungsweise ihre Rechtsnachfolger auf Erstattung der von ihnen vereinnahmten, auf die Gesellschaftsbeteiligung des R. M. entfallenden Erlöse zunächst vorrangig als Gesamtschuldner, hilfsweise anteilig in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die der Erlösverteilung zugrunde liegende Vereinbarung vom 14. April 1992 als Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht bewertet. Es hat jedoch - unter Berufung auf die Rechtsprechung des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden - nur eine quotale (und keine gesamtschuldnerische) Haftung der dortigen Beklagten angenommen. Deren gesamtschuldnerische Inanspruchnahme hat es nur auf der Grundlage einer gemeinsam begangenen unerlaubten Handlung für möglich gehalten, die es aber nach Beweisaufnahme nicht für erwiesen erachtet hat. Der Kläger hat das erstinstanzliche Urteil insoweit nicht angefochten, sondern rechtskräftig werden lassen. Die Rechtskraft dieses Urteils steht einer neuerlichen Inanspruchnahme der damals auf der Passivseite beteiligten Personen oder ihrer Rechtsnachfolger unter dem Gesichtspunkt ihrer gesamtschuldnerischen Haftung - gestützt auf die Vereinbarung vom 14. April 1992 - entgegen (vgl. zur Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils zB BGH, Urteil vom 23. September 1992 - I ZR 224/90, NJW 1993, 333 , 334). Dies schließt eine Haftung für den späteren Ausfall der titulierten Ansprüche gegen B. H. und H. -J. D. mit ein.

(2) Das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB greift zwar auch dann ein, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit nur deshalb nicht mehr besteht, weil der Verletzte eine solche früher vorhandene Möglichkeit schuldhaft versäumt hat. Es stellt aber regelmäßig keine schuldhafte Versäumung einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit dar, wenn der Verletzte es bei der - selbst sachlich unrichtigen - Abweisung seiner Klage gegen einen Dritten durch das erstinstanzliche Gericht hat bewenden lassen und er dagegen kein Rechtsmittel eingelegt hat (zu allem Vorstehenden: Senat, Urteil vom 12. November 1992 - II ZR 185/91, NVwZ 1993, 1228 , 1229). Umstände, die vorliegend eine andere Bewertung nahelegen würden, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat hierzu zwar keine Feststellungen getroffen. Da jedoch weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist, kann der Senat diese grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung selbst vornehmen (vgl. zB Senat, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07, BGHZ 178, 243 Rn. 21). Dementsprechend kann dem Kläger auch nicht vorgeworfen werden, mit einem Teil der früheren Klagegegner Vergleiche geschlossen zu haben, die möglicherweise eine zukünftige Eintrittspflicht für Ausfälle anderer Beteiligter nicht berücksichtigten.

III.

Das Berufungsurteil ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO ). Da weitere Feststellungen zu treffen sind, ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung nach § 563 Abs. 3 ZPO gehindert.

In dem neuen Berufungsverfahren wird sich das Oberlandesgericht erneut damit zu befassen haben, ob dem Kläger durch das Versäumnis der Beklagten ein adäquat kausaler und zurechenbarer Schaden entstanden ist. Sollte es dies - anders als bislang - bejahen, wird hinsichtlich der Frage, ob der Kläger es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 Abs. 3 BGB ), Folgendes zu beachten sein:

Als Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB kommen auch formlose Rechtsbehelfe etwa in Gestalt einer Erinnerung oder Nachfrage in Betracht (vgl. Senat, Urteil vom 21. März 1963 - III ZR 8/62, WM 1963, 841 , 842; BGH, Urteil vom 5. Februar 1972 - VI ZR 71/72, NJW 1974, 639 , 640). Insoweit wird zu berücksichtigen sein, dass die Belastung der Vermögensämter nach der Wende extrem hoch und dementsprechend mit sehr langen Bearbeitungszeiten zu rechnen war. Dem Kläger konnte daher in Anbetracht der ihm im Dezember 1990 nach Eingang seines Antrags übersandten Aufforderung, auf Nachricht zu warten, eine Nachfrage nicht notwendig binnen des hier in Rede stehenden Zeitraums angesonnen werden. Ob eine solche Nachfrage den Eintritt des Schadens noch verhindert hätte, wäre zudem von der Beklagten darzulegen und zu beweisen (vgl. zB Senat, Urteile vom 11. März 2010 - III ZR 124/09, NJW-RR 2010, 1465 Rn. 17 und vom 9. Oktober 2003 - III ZR 342/02, BGHZ 156, 294 , 299).

Das Berufungsgericht wird im neuen Verfahren auch Gelegenheit haben, sich mit den übrigen Rügen der Revision zu befassen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahren keine Veranlassung hat. Dies betrifft insbesondere die Frage der Klageerweiterung auf den Streithelfer der Beklagten.