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BSG - Entscheidung vom 25.02.2020

B 3 KR 16/19 B

Normen:
SGG § 160 Abs. 2 Nr. 2

BSG, Beschluss vom 25.02.2020 - Aktenzeichen B 3 KR 16/19 B

DRsp Nr. 2020/5919

Divergenzrüge im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren Formgerechte Bezeichnung einer Abweichung

Zur formgerechten Bezeichnung einer Divergenz muss dargelegt werden, mit welchem genau bezeichneten entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssatz die angefochtene Entscheidung des LSG von welchem ebenfalls genau bezeichneten entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssatz des BSG abweicht.

Tenor

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 14. März 2019 wird als unzulässig verworfen.

Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

Normenkette:

SGG § 160 Abs. 2 Nr. 2 ;

Gründe

I

Das LSG hat mit Urteil vom 14.3.2019 den Anspruch des Klägers auf Krankengeld für die Zeit vom 16.8.2015 bis 27.8.2016 verneint, weil nach seiner Überzeugung - wie schon zuvor der des SG nach dessen Einholung eines Gutachtens nach § 106 SGG des Orthopäden Dr. S. - über den 15.8.2015 hinaus Arbeitsunfähigkeit (AU) nicht vorgelegen habe. Seinem Urteil hat das LSG ua eine von ihm eingeholte ergänzende Stellungnahme des erstinstanzlichen Gutachters Dr. S. zugrunde gelegt. Auf Antrag des Klägers hatte es ein Gutachten nach § 109 SGG der Neurologin Dr. K. eingeholt. Das LSG hat im Termin zur mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dieses Gutachten für nicht überzeugend zu halten, um das Vorliegen von AU im streitigen Zeitraum bestätigen zu können. Der im Berufungsverfahren und im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem LSG durch die DGB Rechtsschutz GmbH (im Folgenden vereinfachend: DGB) vertretene Kläger hat sich zuletzt im Termin vor dem LSG auf dieses auf seinen Antrag eingeholte Gutachten nach § 109 SGG berufen und einen Sachantrag gestellt.

II

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in der bezeichneten Entscheidung des LSG ist als unzulässig zu verwerfen 160a Abs 4 Satz 1 iVm § 169 Satz 2 SGG ).

Nach § 160 Abs 2 SGG ist die Revision ua zuzulassen, wenn die Entscheidung des LSG von einer Entscheidung des BSG , des GmSOGB oder des BVerfG abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Nr 2) oder wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann (Nr 3). Eine allgemeine Überprüfung des Rechtsstreits in dem Sinne, ob das LSG in der Sache "richtig" entschieden hat, scheidet im Rahmen des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde aus. Beide hier geltend gemachten Zulassungsgründe hat der Kläger in der Begründung seiner Beschwerde nicht schlüssig dargelegt oder bezeichnet 160a Abs 2 Satz 3 SGG ).

1. Ein Verfahrensmangel ist der Beschwerdebegründung nicht zu entnehmen, auf dem iS des § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 1 SGG die angefochtene Entscheidung des LSG beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der § 109 SGG (Anhörung eines bestimmten Arztes) und § 128 Abs 1 Satz 1 SGG (freie richterliche Beweiswürdigung) und auf eine Verletzung des § 103 SGG (Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG ).

a) Soweit der Kläger als Verletzung der Amtsermittlungspflicht nach § 103 SGG rügt, das LSG sei einem von ihm gestellten Beweisantrag ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt, werden die den gerügten Verfahrensmangel begründenden Tatsachen in der Beschwerdebegründung nicht ausreichend konkret bezeichnet. Es fehlt an der Bezeichnung eines bis zuletzt aufrecht erhaltenen Beweisantrags, dem das LSG nicht gefolgt sein soll. Selbst wenn von dem vor dem LSG nicht durch einen Rechtsanwalt, sondern Prozessbevollmächtigte des DGB vertretenen Kläger kein ordnungsgemäßer Beweisantrag iS der ZPO iVm § 118 SGG zu verlangen sein sollte, hätte im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ein solcher im Berufungsverfahren zumindest sinngemäß gestellter und bis zuletzt aufrecht erhaltener Antrag von seinem Prozessbevollmächtigten formuliert werden müssen, damit klar wurde, wieso das LSG sich zu einer weiteren Sachaufklärung hätte gedrängt sehen müssen (vgl zum Erfordernis des Aufrechterhaltens eines Beweisantrags und zu den Anforderungen an eine Beschwerdebegründung hierzu zB Voelzke in jurisPK- SGG , 2017, § 160a RdNr 173 f mwN, Stand 2.12.2019).

Der vor dem LSG durch den DGB vertretene Kläger hat zwar mit der Beschwerde vorgetragen, im Rahmen des Berufungsverfahrens mit Schriftsatz vom 30.5.2017 beantragt zu haben, ein neurochirurgisches Gutachten durch Dr. K. nach § 109 SGG einzuholen, und dass das LSG ein Gutachten bei Dr. K. nach § 109 SGG eingeholt habe, die jedoch nicht Neurochirurgin, sondern Neurologin sei. Er hat es aber unterlassen in der Beschwerdebegründung darzulegen, woraus sich ergebe, dass er anschließend einen Beweisantrag auf Einholung eines neurochirurgischen Gutachtens nach § 106 SGG vor dem LSG ausdrücklich oder sinngemäß gestellt und bis zuletzt, dh in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG am 14.3.2019 zu Protokoll, aufrechterhalten habe. Auch dass er nach Einholung des Gutachtens nach § 109 SGG bei Dr. K. einen Beweisantrag auf Einholung eines neurochirurgischen Gutachtens nach § 109 SGG vor dem LSG ausdrücklich oder sinngemäß gestellt und bis zuletzt aufrecht erhalten und so dem LSG einen aus seiner Sicht bestehenden weiteren Aufklärungsbedarf verdeutlicht habe, lässt sich dem Beschwerdevorbringen nicht entnehmen; es kommt hier deshalb nicht darauf an, dass nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 1 SGG der geltend gemachte Verfahrensmangel ohnehin nicht auf eine Verletzung des § 109 SGG gestützt werden kann.

b) Dass der Kläger in diesem Zusammenhang als weiteren Verfahrensmangel eine Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 106 SGG rügt, weil das LSG ihn bis zuletzt nicht darauf hingewiesen habe, dass er die Einholung eines neurochirurgischen Gutachtens nach § 109 SGG beantragt, aber eine Neurologin als Gutachterin benannt habe, erfüllt ebenfalls nicht die Darlegungsanforderungen. Der Beschwerdebegründung lässt sich nicht entnehmen, dass und warum der vom DGB vertretene Kläger dies bis zuletzt nicht selbst habe erkennen können, und er hierdurch veranlasst an der Stellung eines erneuten Beweisantrags gehindert gewesen sein könnte. Vielmehr hat sich der Bevollmächtigte des Klägers noch im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem LSG ausweislich des Protokolls auf das nach § 109 SGG bei Dr. K. eingeholte Gutachten berufen.

c) Soweit der Kläger eine Verletzung der Aufklärungspflicht dadurch rügt, dass das LSG bei Dr. K. nach Vorlage von deren Gutachten nach § 109 SGG zur AU des Klägers hätte nachfragen müssen, lässt die Beschwerdebegründung nicht erkennen, dass er selbst nach Übersendung des Gutachtens an ihn Anlass zu Nachfragen gesehen und diese gegenüber dem Gericht zum Ausdruck gebracht habe. Ohne Vortrag hierzu stellt sich diese Rüge letztlich als Rüge einer Verletzung des § 128 Abs 1 Satz 1 SGG (freie richterliche Beweiswürdigung) dar, weil das LSG im Rahmen seiner Würdigung des Gutachtens keinen Anlass zu Nachfragen gesehen habe. Ein Verfahrensmangel kann indes nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG nicht auf eine Verletzung des § 128 Abs 1 Satz 1 SGG gestützt werden.

d) In Bezug darauf, dass der Kläger mit seinen Rügen einer Verletzung der Aufklärungspflicht das Vorliegen einer Überraschungsentscheidung und damit letztlich eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend macht, lässt die Beschwerdebegründung nicht erkennen, dass das LSG einen bis dahin nicht erörterten Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht und damit dem Rechtsstreit eine Wende gegeben hat, mit der auch ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verfahrenslauf nicht zu rechnen brauchte (vgl zu dieser Begründungsanforderung zB Voelzke, aaO, § 160a RdNr 145 ff mwN). Vielmehr hat sich der Bevollmächtigte des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem LSG ausweislich des Protokolls nach dem gerichtlichen Hinweis, das Gutachten von Dr. K. sei nicht überzeugend, auf dieses nach § 109 SGG eingeholte Gutachten berufen.

2. Mit der Geltendmachung einer Abweichung (Divergenz) wiederholt der Kläger schließlich im Gewand dieser Rüge (nur) die beanstandete Verletzung der Amtsermittlungspflicht nach § 103 SGG . Weder können hierdurch deren qualifizierte Begründungsanforderungen nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG umgangen werden, noch ist die Abweichungsrüge ihrerseits zulässig. Denn für das Vorliegen einer vermeintlichen Divergenz ist aufzuzeigen, mit welchem genau bezeichneten entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssatz die angefochtene Entscheidung des LSG von welchem ebenfalls genau bezeichneten entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssatz des BSG abweicht. Die Beschwerdebegründung muss erkennen lassen, dass das LSG dem BSG widersprochen und von den bezeichneten Rechtssätzen des BSG abweichende, dh mit diesen unvereinbare eigene rechtliche Maßstäbe entwickelt hat (vgl Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 7. Aufl 2016, IX. Kap, RdNr 196 mwN). Diese Voraussetzungen erfüllt die Beschwerdebegründung schon deshalb nicht, weil abstrakte Rechtssätze im Urteil des LSG, mit denen es eigene Maßstäbe entwickelt hat, nicht bezeichnet werden.

3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab 160a Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 SGG ).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 193 SGG .

Vorinstanz: LSG Bayern, vom 14.03.2019 - Vorinstanzaktenzeichen L 4 KR 26/17
Vorinstanz: SG Regensburg, vom 29.11.2016 - Vorinstanzaktenzeichen S 8 KR 486/15