Entscheidungsgründe

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts haben die Kläger gegen die Beklagte jeweils einen Unterlassungsanspruch in entsprechender Anwendung von §§ 1027 , 1004 BGB . Unter dem Gesichtspunkt eines zumindest zu ihren Gunsten bestehenden Gewohnheitsrechts seien sie zur Nutzung des Zuwegs zum rückwärtigen Bereich ihrer Grundstücke zum Erreichen der dort gelegenen Garagen, zum Transport von Mülltonnen sowie zur Ausübung eines Gewerbebetriebes auf einem der Grundstücke berechtigt. Unter der Voraussetzung einer lang andauernden tatsächlichen Übung und der Überzeugung der beteiligten Verkehrskreise, durch die Einhaltung dieser Übung bestehendes Recht zu befolgen, sei Gewohnheitsrecht auch im privaten und öffentlichen Wegerecht zur Begründung von historisch entstandenen Überwegungsrechten anzuerkennen. Soweit Gewohnheitsrecht nur als Rechtsquelle allgemeiner Art verstanden und deshalb als Rechtsgrund einer Verpflichtung zwischen Privatpersonen nicht anerkannt werde, sei dem nicht zu folgen.

Vorliegend bestehe eine langjährige tatsächliche Übung der jeweiligen Eigentümer oder berechtigten Nutzer der in Rede stehenden Grundstücke dahingehend, dass die straßenabgewandte Seite der - heute - klägerischen Grundstücke über eine Zufahrt auf Grundstücken erreicht werden könne, die - heute - im Eigentum der Beklagten stünden. Dies ergebe sich sowohl aus einem Lageplan der Grundstücke aus dem Jahr 1940 als auch aus einem Schreiben aus dem Jahre 1969 des damaligen Eigentümers der Grundstücke der Beklagten an den damaligen Eigentümer des Grundstücks der Klägerin zu 1, in dem das Bestehen eines "nicht dinglich gesicherten Wegerechts für die Bewohner der Häuser" der Kläger vorausgesetzt werde. Anhaltspunkte dafür, dass die jeweiligen Grundstückseigentümer oder Nutzer oder die heutigen Parteien nicht von einer rechtlichen Verpflichtung bzw. Berechtigung hinsichtlich eines Wegerechts ausgegangen seien, bestünden nicht. Ein das Gewohnheitsrecht ablösendes Leihvertragsverhältnis sei nicht feststellbar.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht verkennt den Begriff des Gewohnheitsrechts und die Voraussetzungen für dessen Entstehen.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Möglichkeit des Entstehens von Gewohnheitsrecht in der Rechtsprechung allgemein anerkannt ist und dass unter bestimmten Voraussetzungen auch Wegerechte gewohnheitsrechtlich entstehen können (vgl. Senat, Urteil vom 21. November 2008 - V ZR 35/08, NJW-RR 2009, 311 zum Inwiekenrecht in Ostfriesland).

2. Rechtsfehlerhaft ist aber seine Annahme, ein gewohnheitsrechtliches Wegerecht könne auch im Verhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn durch eine jahrelange Übung in der Annahme einer entsprechenden rechtlichen Berechtigung bzw. Verpflichtung entstehen. Zwar wird in der Rechtsprechung vereinzelt die Ansicht vertreten, dass die lang andauernde Nutzung eines über ein Privatgrundstück führenden Weges als Zuweg zwischen der öffentlichen Straße und einem Hinterliegergrundstück zur Bildung eines örtlich geltenden Gewohnheitsrechts führen könne, das objektives Recht darstelle und an das die Anwohner gebunden seien (vgl. OLGR Schleswig 2006, 894, 895; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. September 2014 - 12 U 81/14, juris Rn. 50). Diese Ansicht ist aber unzutreffend.

a) Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (BVerfGE 22, 114 , 121; 28, 21, 28 f.; 34, 293, 303; 122, 248, 269; Senat, Urteil vom 16. Februar 2001 - V ZR 422/99, NJW-RR 2001, 1208 , 1209; Urteil vom 21. November 2008 - V ZR 35/08, NJW-RR 2009, 311 Rn. 12; Urteil vom 18. November 2016 - V ZR 266/14, BGHZ 213, 30 Rn. 23; BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 29; Beschluss vom 4. April 2017 - II ZB 10/16, WM 2017, 1011 Rn. 24; VGH Mannheim, VBlBW 2019, 207 Rn. 55). Als ungeschriebenes Recht enthält es eine generell-abstrakte Regelung; diese muss über den Einzelfall hinausweisen.

Zwar muss Gewohnheitsrecht kein "Jedermann-Recht" sein. In dem Unterfall der sog. Observanz, bei der es sich um ein örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht handelt (vgl. RGZ 102, 9 , 12; OLG Frankfurt, RdL 2019, 98 Rn. 29), kann dieses auch im Verhältnis einer begrenzten Zahl von Eigentümern und Pächtern zueinander entstehen (Senat, Urteil vom 21. November 2008 - V ZR 35/08, aaO Rn. 13 mwN), etwa nur für eine Gemeinde oder die Mitglieder einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft (Palandt/Grüneberg, BGB , 79. Aufl., Einleitung Rn. 22). Voraussetzung ist aber auch in diesem Fall, dass die ungeschriebene Rechtsnorm, die die Beteiligten als verbindlich anerkennen, alle Rechtsverhältnisse einer bestimmten Art beherrscht (Senat, Urteil vom 21. November 2008 - V ZR 35/08, aaO Rn. 13; Dehner, Nachbarrecht, Stand August 2019, A § 4 IV). Gewohnheitsrecht kann als dem Gesetz gleichwertige Rechtsquelle allgemeiner Art (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1987, 137 , 138 unter 2.; Palandt/Grüneberg, BGB , 79. Aufl., Einleitung Rn. 22) nur zwischen einer Vielzahl von Rechtsindividuen und in Bezug auf eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen entstehen, nicht aber beschränkt auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1987, 137 , 138 unter 2.; ZfIR 2017, 786, 788; OLG Naumburg, Urteil vom 14. November 2018 - 12 U 59/18, juris Rn. 37 f.; Dehner, Nachbarrecht, Stand August 2019, A § 4 IV; Horst, Rechtshandbuch Nachbarrecht, 2. Aufl., Rn. 418).

In einem konkreten Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn kann ein Wegerecht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch außerhalb des Grundbuchs nur aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung oder als Notwegrecht unter den Voraussetzungen des § 917 BGB entstehen, nicht aber durch eine - sei es auch jahrzehntelange - Übung unter Grundstücksnachbarn, die in der Annahme erfolgt, hierzu schuldrechtlich oder nach § 917 BGB berechtigt bzw. verpflichtet zu sein.

b) Der von dem Berufungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegte weite Begriff des Gewohnheitsrechts führte im Ergebnis zum Erwerb einer nicht im Grundbuch eingetragenen Grunddienstbarkeit. Das sieht das Bürgerliche Gesetzbuch nicht vor.

aa) Allerdings können bzw. konnten in anderen Rechtsordnungen Grunddienstbarkeiten auch außerhalb des Grundbuchs erworben werden.

(1) So ist etwa in Österreich der auch dort geltende Grundsatz, dass eine dingliche Dienstbarkeit nur durch Eintragung in die öffentlichen Bücher erworben werden kann (§ 481 Abs. 1 ABGB), mehrfach durchbrochen. Insbesondere besteht nach § 480 ABGB die Möglichkeit, eine Dienstbarkeit kraft Ersitzung (gesetzlich bezeichnet als "Verjährung") zu erwerben (vgl. Spath in Schwimann/ Kodek, ABGB, 4. Aufl., § 481 Rn. 4 und § 480 Rn. 2 ff.), etwa indem ein Waldweg durch bestimmte Personen (bzw. ihre Rechtsvorgänger) über mehr als 30 Jahre hinweg zu forstwirtschaftlichen Zwecken befahren worden ist, wenn die Ausübung dieses Wegerechts für den Grundstückseigentümer (bzw. seine Rechtsvorgänger) wegen der regelmäßig vorhandenen Fahrspuren erkennbar war (vgl. OGH, Entscheidung vom 24. Oktober 2011 - 8 Ob 67/11b, abrufbar unter www.ris.bka.gv.at).

(2) Auch nach Teil I Titel 22 § 13 des Preußischen Allgemeinen Landrechts (ALR) konnte eine Grunddienstbarkeit (Grundgerechtigkeit) durch Ersitzung (Verjährung) erworben werden, wenn das Recht durch eine wenigstens 30 Jahre lange (Teil I Titel 22 § 14 i.V.m. Teil I Titel 9 § 625 ALR) ununterbrochene Ausübung in Anspruch genommen wurde (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2008 - V ZR 106/07, NJW-RR 2009, 515 Rn. 12; siehe für eine ausführlichere Darstellung OLG Hamm, NJW-RR 1987, 137 , 138 sowie Dehner, Nachbarrecht, Stand August 2019, B § 36 II 3).

bb) Der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuches hat sich hingegen mit § 873 Abs. 1 BGB bewusst für eine Anwendung des Eintragungsprinzips auf die Grunddienstbarkeit entschieden, das Ausnahmen nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zulässt (siehe zur Fortgeltung altrechtlicher Grunddienstbarkeiten allerdings Art. 184 , 187 EGBGB ). Hiermit wollte er gerade den Erwerb von Grunddienstbarkeiten im Wege der Ersitzung ausschließen und der damit verbundenen Gefahr vorbeugen, dass "durch fortgesetzten Mißbrauch einer Gefälligkeit ein Recht erschlichen werde" (Motive III, S. 165), und dass "verwickelte und kostspielige Rechtsstreitigkeiten [entstehen] zwischen demjenigen, welcher eine Dienstbarkeit in Anspruch nimmt, und dem Erwerber des Grundstücks, der von derselben keine Kenntnis erhalten hat, bzw. zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer" (Motive III, S. 165 f.). Die Eintragung des Rechts stelle die Beziehungen der Beteiligten zueinander der Regel nach vollständig klar (Motive III, S. 166). Diesem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers widerspräche es, wenn Grunddienstbarkeiten zwischen Grundstücksnachbarn ohne Eintragung in das Grundbuch allein durch eine langjährige Übung entstehen könnten.

c) Nach diesen Maßstäben haben die Kläger nicht aufgrund Gewohnheitsrechts ein Wegerecht an den Grundstücken der Beklagten erworben. Eine allgemeine, über das Verhältnis der Parteien untereinander hinausgehende Übung, die Grundstücke der Beklagten als Zufahrt zu anderen Grundstücken zu nutzen, steht nicht in Rede. Die Kläger behaupten auch nicht, dass die Nutzung des Zuwegs von der Überzeugung der Beteiligten getragen sei, hiermit eine allgemeine, objektive und gesetzesgleiche Rechtsnorm zu befolgen, die über das konkrete Rechtsverhältnis der Parteien untereinander hinaus Geltung beanspruchen kann.

3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO ).

a) Eine Duldungspflicht der Beklagten ergibt sich nicht aus einem zwischen den Parteien bestehenden schuldrechtlichen Verhältnis. Als solches käme allenfalls ein Leihvertrag nach § 598 BGB in Betracht, dessen Zustandekommen das Berufungsgericht indes nicht festzustellen vermochte. Im Übrigen könnte ein solcher Leihvertrag, wenn er denn auf die Kläger und die Beklagten übergegangen wäre, jederzeit gekündigt werden (vgl. Senat, Urteil vom 16. Mai 2014 - V ZR 181/13, NJW-RR 2014, 1043 Rn. 21; MüKoBGB/Brückner, 8. Aufl., § 917 Rn. 60); er wäre daher durch die von der Beklagten im Jahre 2016 erklärte Kündigung beendet worden.

b) Ein Nutzungsrecht lässt sich auch nicht aus dem nachbarlichem Gemeinschaftsverhältnis ableiten. Dieses wird durch die Regelung des Notwegrechts in § 917 BGB spezialgesetzlich ausgestaltet; die Norm enthält im Hinblick auf die nicht durch dingliche Rechte oder schuldrechtliche Verträge begründeten Wegerechte eine abschließende Regelung. Sind ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, können sie nicht mit Hilfe des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses umgangen oder erweitert werden (vgl. Senat, Urteil vom 15. November 2013 - V ZR 24/13, NJW 2014, 311 Rn. 26; Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 116/15, ZMR 2016, 382 Rn. 14).

III.

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO ). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil noch weitere Feststellungen zu treffen sind. Mangels Entscheidungsreife ist die Sache daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Der Senat weist für die weitere Sachbehandlung auf Folgendes hin:

1. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob den Klägern gemäß § 917 Abs. 1 BGB ein Notwegrecht zusteht.

a) Diese Vorschrift gestattet die Inanspruchnahme benachbarten, im fremden Eigentum stehenden Grund und Bodens als Notweg dann, wenn dem betreffenden Grundstück die zur ordnungsmäßigen Benutzung notwendige Verbindung mit einem öffentlichen Weg fehlt. Der Notweganspruch setzt also eine durch das Fehlen einer Verbindung nach außen hervorgerufene Notlage des Grundstücks voraus. Hinsichtlich dieser Notlage sind strenge Anforderungen zu stellen; sie besteht nicht, wenn eine andere Verbindungsmöglichkeit vorhanden ist, die ebenfalls ordnungsmäßige Grundstücksbenutzung gewährleistet (Senat, Urteil vom 15. April 1964 - V ZR 134/62, NJW 1964, 1321 , 1322). Welche Art der Benutzung eines Grundstücks i.S.v. § 917 Abs. 1 BGB ordnungsmäßig ist, bestimmt sich nicht nach den persönlichen Bedürfnissen des Eigentümers des verbindungslosen Grundstücks, sondern danach, was nach objektiven Gesichtspunkten diesem Grundstück angemessen ist und den wirtschaftlichen Verhältnissen entspricht (vgl. Senat, Urteil vom 15. April 1964 - V ZR 134/62, aaO; Urteil vom 26. Mai 1978 - V ZR 72/77, WM 1978, 1293 , 1294; Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 117/08, NJW-RR 2010, 445 Rn. 15). Zu berücksichtigen sind dabei die Benutzungsart und Größe des Grundstücks, seine Umgebung und die sonstigen Umstände des Einzelfalls (Senat, Urteil vom 15. April 1964 - V ZR 134/62, aaO; Urteil vom 28. Mai 1976 - V ZR 195/74, WM 1976, 1061 , 1063; Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 117/08, aaO).

Handelt es sich bei dem Grundstück nach objektiven Kriterien um ein Gewerbegrundstück, so kann dessen ordnungsmäßige Benutzung es nach den Umständen des Einzelfalls erfordern, dass auf dem verbindungslosen Grundstücksteil Kraftfahrzeuge be- und entladen sowie ggf. auch abgestellt werden, so dass eine Zufahrt notwendig ist (vgl. Senat, Urteil vom 16. April 1958 - V ZR 170/56, MDR 1958, 592 ; Urteil vom 11. November 1959 - V ZR 98/58, BGHZ 31, 159 , 161; Urteil vom 21. Dezember 1965 - V ZR 35/63, WM 1966, 346 ff.; siehe auch MüKoBGB/Brückner, 8. Aufl., § 917 Rn. 27; Staudinger/Roth, BGB [2016], § 917 Rn. 28; Palandt/Herrler, BGB , 79. Aufl., § 917 Rn. 6). Dies setzt aber in der Regel voraus, dass das Grundstück nach seinen konkreten Verhältnissen eine gewerbliche Nutzung größeren Umfangs erlaubt, namentlich eine solche, bei der Waren eingelagert werden (müssen), die aufgrund ihrer Art, ihrer Größe oder ihres Gewichts nicht auf dem mit dem öffentlichen Weg verbundenen Grundstücksteil gelagert oder über diesen hinweg auf den verbindungslosen Grundstücksteil verbracht werden können.

Die ordnungsmäßige Benutzung des Grundstücks kann das Notwegrecht zudem nur begründen, wenn sie tatsächlich in einem Umfang erfolgt, der die Zufahrt erforderlich macht. Bleibt die konkret ausgeübte Nutzung dahinter zurück, entsteht das Notwegrecht nicht schon dadurch, dass objektiv nach den Gegebenheiten des Grundstücks eine umfänglichere Nutzung möglich wäre. Ebenso wenig begründet eine konkret ausgeübte Nutzung, die über das hinaus geht, was nach Art, Größe und wirtschaftlichen Verhältnissen des Grundstücks angemessen ist, eine Notlage, die die Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks für die Zufahrt zu dem verbindungslosen Grundstücksteil rechtfertigen könnte.

b) Das Berufungsgericht hat bislang - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, wie die klägerischen Grundstücke genutzt werden und ob diese Nutzung sich bei objektiver Betrachtung nach den genannten Kriterien als ordnungsmäßig i.S.v. § 917 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt. Dies wird nunmehr nachzuholen sein.

aa) Sollten die Grundstücke der Klägerin allein zu Wohnzwecken genutzt werden, wird ein Notwegrecht allerdings ausscheiden.

(1) (a) Die Nutzung der im hinteren Bereich der Grundstücke der Kläger befindlichen Garagen zum Abstellen von Kraftfahrzeugen stellt sich nicht als ordnungsmäßige Benutzung im Sinne von § 917 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, weil die Garagen baurechtlich nicht genehmigt und mangels Erschließung auch nicht genehmigungsfähig sind. Die für die Zulässigkeit eines Bauvorhabens notwendige Erschließung ist nämlich nur dann i.S.v. § 30 Abs. 2 BauGB "gesichert", wenn für die Zuwegung eine Baulast oder eine Grunddienstbarkeit besteht; ein Notweg nach § 917 BGB genügt nicht (vgl. Senat, Urteil vom 23. Januar 2015 - V ZR 318/13, NJW-RR 2015, 852 Rn. 21 mwN). Ist eine Bebauung nach öffentlichem Recht mangels Erschließung unzulässig, kann die bauliche Nutzung nicht gleichwohl eine ordnungsmäßige Benutzung im Sinne des § 917 Abs. 1 BGB deshalb sein, weil sie praktischen Bedürfnissen entspricht; was nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts unzulässig ist, kann nicht von der Privatrechtsordnung als "ordnungsmäßig" gebilligt werden (BVerwGE 50, 282 = NJW 1976, 1987 , 1989).

(b) Nichts anderes gilt, soweit die Kläger ihre Kraftfahrzeuge anderweit auf den verbindungslosen Grundstücksteilen abstellen möchten. Liegt ein Grundstück - wie hier - mit seiner Vorderseite an einem öffentlichen Weg, ist die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen, die für die ordnungsmäßige Benutzung eines Wohngrundstücks in der Regel notwendig ist (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2008 - V ZR 106/07, NJW-RR 2009, 515 Rn. 24), gewährleistet. Zwar schließt dieser Umstand allein ein Notwegrecht nicht von vornherein aus (vgl. Senat, Urteil vom 18. Oktober 2013 - V ZR 278/12, NJW-RR 2014, 398 Rn. 10 f. mwN; Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 116/15, ZMR 2016, 382 Rn. 7). Eine Zufahrt über das Nachbargrundstück, um das Fahrzeug aus Gründen der Bequemlichkeit oder Zweckmäßigkeit auf dem eigenen Wohngrundstück abstellen zu können, ist dem Eigentümer aus dem Notwegrecht nach § 917 BGB aber nicht zuzubilligen (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 9. November 1979 - V ZR 85/78, BGHZ 75, 315 , 318 f.; Urteil vom 12. Dezember 2008 - V ZR 106/07, NJW-RR 2009, 515 Rn. 19; Urteil vom 18. Oktober 2013 - V ZR 278/12, NJW-RR 2014, 398 Rn. 12; Urteil vom 15. November 2013 - V ZR 24/13, NJW 2014, 311 Rn. 23).

(2) Nachteile, die für die Kläger damit verbunden sind, dass sie die in den hinteren Bereichen ihrer Grundstücke abgestellten Mülltonnen zu den jeweiligen Abfuhrzeiten durch ihre Wohnhäuser hindurch an die öffentliche Straße verbringen müssen, könnten ein Notwegrecht ebenso wenig rechtfertigen. Dies gilt auch für die etwaige Notwendigkeit, sich angesichts zu schmaler Hausflure bzw. anderer Räumlichkeiten kleinere Mülltonnen zu beschaffen, um den Transport durch das Haus hindurch zu ermöglichen.

bb) Sollten die klägerischen Grundstücke hingegen gewerblich genutzt werden, kommt ein Notwegrecht grundsätzlich in Betracht.

(1) Allerdings deuten die von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Lagepläne und Lichtbilder darauf hin, dass die Grundstücke ihrer Art und Größe nach allenfalls eine Nutzung für kleinere Gewerbebetriebe, nicht aber für größere Produktions-, Lager- oder Handelsbetriebe erlauben. Sollte dies zutreffen, dürfte ein Notwegrecht im Hinblick darauf ausscheiden, dass die Grundstücke an einem öffentlichen Weg gelegen sind, die für kleinere Gewerbebetriebe erforderlichen Waren also dort angeliefert und - soweit erforderlich - durch die Geschäfts- bzw. Ladenräume auf den hinteren Grundstücksteil verbracht werden können. Eine konkrete Nutzung, die über ein Kleingewerbe und die typischerweise damit verbundene Nutzung hinausginge, könnte in diesem Fall das Notwegrecht nicht begründen.

(2) Im Übrigen gilt auch insoweit, dass die nach objektivem Maßstab notwendige und der ordnungsmäßigen Grundstücksnutzung entsprechende Einlagerung von Waren in Gebäuden auf den verbindungslosen Grundstücksteilen nur zu einem Notwegrecht nach § 917 BGB führen kann, wenn die entsprechenden Gebäude baurechtlich genehmigt bzw. zumindest genehmigungsfähig sind.

2. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zudem Gelegenheit, sich mit der im Revisionsverfahren von den Klägern vertretenen Auffassung auseinanderzusetzen, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe ein den jeweiligen Eigentümern ihrer Grundstücke von der Voreigentümerin eingeräumtes Wegerecht kaufvertraglich im Sinne eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB ) übernommen; hieran sei auch die Beklagte gebunden.