Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob das Gutachten der Beklagten im Einzelnen zutreffend sei. Der Klageanspruch scheitere jedenfalls an § 839a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 839 Abs. 3 BGB , weil der Kläger es schuldhaft unterlassen habe, gegen das Berufungsurteil im Vorprozess eine Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof einzulegen. Diese sei gemäß § 544 ZPO möglich gewesen. Wäre die Kritik des Klägers am Gutachten der Beklagten zutreffend gewesen, hätten seine Nichtzulassungsbeschwerde und die nachfolgende Revision Erfolg gehabt.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Der Klageanspruch ist nicht gemäß § 839a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Das Berufungsgericht hat übersehen, dass der Kläger gegen das Urteil des Familiensenats des Oberlandesgerichts im Vorprozess keine Nichtzulassungsbeschwerde einlegen konnte.

a) Gemäß Art. 111 Abs. 1 Satz 1 des FGG -Reformgesetzes ( FGG-RG ) vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2586 , 2743 ) - in der Fassung nach Art. 22 Nr. 1 des Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs vom 3. April 2009 (BGBl. I, S. 700 , 723) - sind auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des FGG -Reformgesetzes am 1. September 2009 (Art. 112 Abs. 1 FGG-RG ) eingeleitet worden sind, weiter die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften anzuwenden. Soweit demzufolge die Zivilprozessordnung auf Altverfahren weiterhin Anwendung findet, gilt für diese Verfahren auch § 26 Nr. 9 EGZPO , wonach eine Nichtzulassungsbeschwerde in Familiensachen ausgeschlossen ist, wenn die anzufechtende Entscheidung vor dem 1. Januar 2020 verkündet oder einem Beteiligten zugestellt oder sonst bekannt gemacht worden ist und das Berufungsgericht die Berufung nicht als unzulässig verworfen hat. Zwar sollte § 26 Nr. 9 EGZPO durch Art. 28 Nr. 3 FGG-RG (BGBl. I 2008, 2586 , 2700) mit Wirkung ab dem 1. September 2009 (Art. 112 Abs. 1 FGG-RG ) aufgehoben werden. Durch Art. 9 Abs. 3 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I, S. 2449 , 2472 ), der gemäß Art. 10 Satz 2 dieses Gesetzes am 5. August 2009 - also vor dem 1. September 2009 - in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber jedoch in Reaktion auf Hinweise aus der Praxis angeordnet, dass § 26 Nr. 9 EGZPO auf Altverfahren bis zum 1. Januar 2020 anwendbar bleibt (s. Schürmann, FPR 2010, 85 f [allerdings wohl unrichtig auf den 31. Dezember 2020 abstellend]; Zöller/Heßler, ZPO , 33. Aufl., § 26 EGZPO Rn. 17 [jedoch wie Schürmann auf den 31. Dezember 2020 abstellend]; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO , 41. Aufl., § 26 EGZPO Rn. 4; vgl. auch BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10, NZG 2010, 347 , 348 Rn. 12).

b) Hiernach war die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil im Vorprozess nicht eröffnet. Der Rechtsstreit über den Zugewinnausgleich (§§ 1363 ff BGB ) zwischen dem Kläger und seiner geschiedenen Ehefrau betraf eine Familiensache (§ 23b Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GVG a.F.; § 111 Nr. 9, § 261 FamFG ) und wurde im Jahre 2007 - also vor Inkrafttreten des FGG -Reformgesetzes am 1. September 2009 - eingeleitet. Gemäß § 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG waren für dieses Verfahren bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss die Vorschriften der Zivilprozessordnung weiter anzuwenden; maßgebend ist insoweit insgesamt allein das Datum der Einleitung des Verfahrens in erster Instanz (s. BGH, Beschlüsse vom 1. März 2010 aaO Rn. 8 ff und vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10, NJW 2011, 386 , 387 Rn. 9 f). Zum Zeitpunkt der Zurückweisung der Berufung des Klägers im Oktober 2014 war die Geltungsfrist des § 26 Nr. 9 EGZPO (für Altverfahren) noch nicht abgelaufen und diese Vorschrift somit weiterhin anwendbar. Dem Kläger war es demzufolge gemäß § 26 Nr. 9 EGZPO versagt, im Vorprozess eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision einzulegen.

2. Der festgestellte Rechtsfehler ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch entscheidungserheblich.

a) Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung der Berufung des Klägers allein auf den Anspruchsverlust nach § 839a Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 839 Abs. 3 BGB gestützt. In seinem Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO hat es insbesondere die Frage nach der (Un-)Richtigkeit des Gutachtens der Beklagten ausdrücklich "dahinstehen" lassen.

b) In seinem vorgängigen Hinweisbeschluss hatte das Berufungsgericht zwar in Bezug auf eine Reihe von Punkten, welche der Kläger am Gutachten der Beklagten beanstandet hatte, ausgeführt, dass eine (relevante) Unrichtigkeit des Gutachtens nicht hinreichend dargelegt worden sei. Es hat allerdings zugleich ausdrücklich offengelassen, ob die weiteren Beanstandungen des Klägers, insbesondere, ob die von der Beklagten zugrunde gelegte Restnutzungsdauer für das aufstehende Gebäude (Scheune mit Schießstand) zu gering war, zutreffend sind. Zudem hat es diese Ausführungen nicht in seinem Zurückweisungsbeschluss aufgegriffen. Somit kann nicht, wie die Revisionserwiderung meint, davon ausgegangen werden, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen des Anspruchs nach § 839a Abs. 1 BGB für nicht gegeben erachtet.

c) Soweit das Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss den Vortrag des Klägers zu dem ihm entstandenen Schaden für "nicht nachvollziehbar" gehalten hat, sind auch diese Ausführungen vom Zurückweisungsbeschluss nicht in Bezug genommen worden und für die Entscheidung des Berufungsgerichts somit auch nicht tragend gewesen. Unbeschadet dessen verkennen die diesbezüglichen Beanstandungen im Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts, dass der Kläger seine Klageforderung im Vorprozess bereits im Jahre 2009 erweitert und hierbei den Verkehrswert des Flurstücks 876 nicht mehr, wie anfangs, mit 120.000 €, sondern - entsprechend dem Gutachten des dortigen Sachverständigen Dipl.-Ing. Axel Schöberl - mit 180.000 € zugrunde gelegt hatte. Demnach steht die Schadensberechnung des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit nicht im Widerspruch zu seinem Vorbringen im Vorprozess.

III.

Nach alldem ist das Berufungsurteil gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Da weitere tatrichterliche Feststellungen zu treffen sind, kommt eine eigene Sachentscheidung des Senats nach § 563 Abs. 3 ZPO nicht in Betracht.