Gründe

I

Die Klägerin ist Herstellerin von Soja- und Reisgetränken, denen die calciumhaltige Alge Lithothamnium calcareum zugesetzt ist. Sie vertreibt ihr Erzeugnis "Soja-Drink-Calcium" mit einer "Bio"-Kennzeichnung und den Hinweisen "Calcium", "mit kalziumreicher Seealge" sowie "mit hochwertigem Calcium aus der Seealge Lithothamnium".

Bereits im Jahr 2005 wies das beklagte Land die Klägerin darauf hin, dass die Verwendung von Calciumcarbonat als Mineralstoff in Bio-Produkten unzulässig sei. Dies gelte auch dann, wenn die Anreicherung durch den Zusatz von Algen bewirkt werde. Nachdem der Beklagte ein Bußgeldverfahren eingeleitet hatte, erhob die Klägerin Feststellungsklage.

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat die Klage im Jahr 2007 abgewiesen. Für die Anwendung der damals noch geltenden Verordnung (EWG) Nr. 2092/91 des Rates vom 24. Juni 1991 über den ökologischen Landbau und die entsprechende Kennzeichnung der landwirtschaftlichen Erzeugnisse und Lebensmittel (ABl. L 198 S. 1) hat es die Auffassung vertreten, die Einordnung als Zusatzstoff bestimme sich maßgeblich nach der Zweckbestimmung der Beigabe. Nach der Aufmachung des Produkts und seiner Packungsgestaltung überwiege vorliegend der ernährungsphysiologische Zweck einer Calciumcarbonatzugabe. Dies sei mit einer Bio-Kennzeichnung unvereinbar.

Nach der von der Klägerin eingelegten Berufung war auf übereinstimmenden Antrag der Beteiligten das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden, um das laufende Verfahren zum Erlass neuer EU-Verordnungen abzuwarten. Im Jahr 2016 hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen die Berufung zurückgewiesen. Zwar sei nach den mittlerweile geltenden Unionsvorgaben die Verwendung von Algen bei der Verarbeitung biologischer Lebensmittel zulässig. Diese Vorschrift komme jedoch nur bei Speisealgen zur Anwendung. Lithothamnium calcareum könne aufgrund der charakteristischen Kalkeinlagerung in die Zellwände aber nicht verzehrt werden. Jedenfalls gelte die Zulassung nicht für die nach dem Absterben übrig gebliebenen, verkalkten Reste dieser Alge. Insoweit handele es sich nicht um landwirtschaftliche Zutaten, sondern um Mineralstoffe. Deren Zugabe sei bei Bio-Produkten grundsätzlich - und so auch hier - nicht erlaubt.

Mit der vom Bundesverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, sie habe bereits im Berufungsverfahren umfangreiche Belege dafür eingereicht, dass es sich bei Lithothamnium calcareum um ein Lebensmittel und nicht einen Mineral- oder Zusatzstoff handle. Die Qualifikation einer Alge als pflanzliches Produkt entfalle nicht mit deren Ableben. Die Verwendung abgestorbener Algen diene lediglich ökologischen Zwecken. Auch der Calciumanteil gehe nicht auf einen nach dem Absterben stattfindenden "Calcifizierungsprozess" zurück, vielmehr weise die Alge in lebender und abgestorbener Form weitgehend dieselbe Zusammensetzung und chemische Beschaffenheit auf. Bei der Herstellung werde auch die gesamte Alge verwendet. Dass die Alge Lithothamnium Bio-Erzeugnissen zugesetzt werden dürfe, habe die EU-Kommission ausdrücklich bestätigt. Entsprechende Produkte würden auch in anderen EU-Staaten vertrieben.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen und verteidigt das Berufungsurteil. Er verweist darauf, dass die von der Klägerin vorgelegte Stellungnahme der EU-Kommission keinen offiziellen Charakter in Gestalt von "Guidelines" o.ä. habe. In den gegenwärtigen Entwürfen zur Überarbeitung des Unionsrechts sei eine Auflistung einzelner Algen vorgesehen, Lithothamnium calcareum aber nicht aufgeführt. Bei den von der Klägerin verwendeten Algen in sedimentiertem Zustand seien organische Bestandteile im Übrigen nicht mehr vorhanden. Vielmehr handle es sich um kalksteinartige Ablagerungen auf dem Meeresboden.

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht hält in Übereinstimmung mit dem Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft, die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts für zutreffend. Die Kennzeichnung des Sojagetränks mache deutlich, dass der Zusatz des calcifizierten Algenmaterials dazu diene, das Getränk mit Calcium anzureichern. Ein Zusatz von Mineralstoffen zu Bioprodukten zum Zweck der Anreicherung sei jedoch nur erlaubt, soweit die Verwendung der Mineralstoffe in den Lebensmitteln, denen sie zugeführt werden, gesetzlich vorgeschrieben sei.

II

Das Verfahren ist auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 der Kommission vom 5. September 2008 mit Durchführungsvorschriften zur Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen hinsichtlich der ökologischen/biologischen Produktion, Kennzeichnung und Kontrolle (ABl. L 250 S. 1), zuletzt geändert durch die Durchführungsverordnung (EU) 2018/1584 vom 22. Oktober 2018 (ABl. L 264 S. 1), einzuholen. Von der Beantwortung der Frage, ob Art. 28 i.V.m. Nr. 1.3 des Anhangs IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 die Verwendung der abgestorbenen Alge Lithothamnium calcareum als Zutat erlaubt, hängt der Erfolg der Klage ab. Entsprechendes gilt für die sich gegebenenfalls anschließende Frage, ob ein entsprechendes Erzeugnis mit Hinweisen auf Calcium, also einen Mineralstoff, beworben werden darf.

1. Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 dürfen die im Anhang aufgeführten Bezeichnungen "ökologisch, biologisch" sowie daraus abgeleitete Verkleinerungsformen wie "Bio" nur verwendet werden, wenn das Erzeugnis die mit dieser Verordnung oder im Einklang mit ihr erlassenen Vorschriften erfüllt. Die hier streitige Verwendung in der Verkehrsbezeichnung eines verarbeiteten Lebensmittels setzt gemäß Art. 23 Abs. 4 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 u.a. voraus, dass die allgemeinen Herstellungsanforderungen des Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 erfüllt sind.

Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 unterscheidet die Verwendung von Zusatzstoffen wie Mineralstoffe und Spurenelemente einerseits (Art. 19 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung <EG> Nr. 834/2007) und von nichtökologischen/nichtbiologischen landwirtschaftlichen Zutaten andererseits (Art. 19 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung <EG> Nr. 834/2007). Beide dürfen - abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmekonstellationen - nur verwendet werden, wenn sie nach Art. 21 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 für die Verwendung in der ökologischen/biologischen Produktion zugelassen worden sind. Über diese Zulassung entscheidet die Kommission (Art. 21 Abs. 2, Art. 38 Buchst. a und b der Verordnung <EG> Nr. 834/2007). Sie hat dies mit der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 getan.

Die Durchführungsverordnung differenziert die Zulassung der Kategorien. Zusatzstoffe sind in Art. 27 i.V.m. Anhang VIII der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 geregelt. Mineralstoffe dürfen gemäß Art. 27 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 grundsätzlich nur verwendet werden, soweit ihre Verwendung in Lebensmitteln für den allgemeinen Verzehr unmittelbar gesetzlich vorgeschrieben ist. Nichtökologische/nichtbiologische landwirtschaftliche Zutaten sind in Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 geregelt. Sie dürfen verwendet werden, wenn sie in Anhang IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 aufgelistet sind. In Nr. 1.3 dieses Anhangs ist aufgeführt: "Algen, einschließlich Seetang, die für die Herstellung nichtökologischer/nichtbiologischer Lebensmittel verwendet werden dürfen".

2. Diese Bestimmung kann nach Auffassung des Berufungsgerichts nur für "Speisealgen" Anwendung finden, die auch als solche verzehrt werden können. Für Kalkrotalgen wie Lithothamnium calcareum sei dies aufgrund der charakteristischen Kalkeinlagerung in die Zellwände nicht der Fall.

Für diese Sichtweise wird angeführt, dass die anderen in Nr. 1 des Anhangs IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 aufgeführten Zutaten allesamt essbar sind und sein müssen (vgl. Nr. 1.1: "Essbare Früchte, Nüsse und Samen", Nr. 1.2: "Essbare Gewürze und Kräuter"). Diese Anforderung könnte auch für Algen "mitgedacht" worden sein. Dementsprechend werde auch an anderer Stelle - nämlich Art. 13 Abs. 1 Buchst. a Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 - auf "essbare Algen" verwiesen.

Gegen ein entsprechendes Verständnis spricht, dass die Einschränkung "essbar" für Algen in Nr. 1.3 des Anhangs IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 gerade nicht aufgenommen worden ist. Ausreichend erscheint nach dem Wortlaut der Regelung vielmehr, dass die Alge als Zutat verwendet wird. Essbar muss folglich nicht die Alge an sich sein, sondern nur die bei der Lebensmittelherstellung verwendete Zutat (vgl. hierzu Art. 2 Buchst. r der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 i.V.m. Art. 6 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2000/13/EG ) - also etwa Algenmehl. Für eine weitergehende Einschränkung ist ein Sachgrund nicht ersichtlich. Pulver oder Mehl der Alge Lithothamnium calcareum wird auch als Nahrungsergänzungsmittel vertrieben; dass dies unzulässig sein sollte, ist nicht ersichtlich.

Auch die unter Geltung der Verordnung (EWG) Nr. 2092/91 vertretene Auffassung, die Verwendung der Alge dürfe nicht der Kalziumanreicherung dienen (vgl. etwa summary report of the 45th meeting of the working group "legislation" and of the standing committee on organic farming vom 29./30. März 1999 <G/pesiticid/almud/ab99/29marrep>), findet im geltenden Recht keinen Anhaltspunkt. Eine entsprechende Einschränkung sieht Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 für Zutaten landwirtschaftlichen Ursprungs nicht vor.

Für eine Anwendung von Nr. 1.3 des Anhangs IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 spricht schließlich die von der Klägerin vorgelegte Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 30. März 2015 (Ref. Ares<2015> 1395950). Darin wird von der Vizegeneraldirektorin der Generaldirektion für Landwirtschaft und ländliche Entwicklung bestätigt, dass Lithothamnium unter Nr. 1.3 des Anhangs IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 fällt.

Unsicher erscheint indes, ob und inwieweit Algen die in Art. 21 Abs. 1 Buchst. ii der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 benannten Voraussetzungen für die Zulassung nach Art. 19 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 erfüllen. Dass das Lebensmittel ohne die Verwendung der Alge nicht hergestellt oder haltbar gemacht werden oder durch Unionsrecht festgelegte ernährungsspezifische Anforderungen nicht eingehalten werden könnten, ist nicht ersichtlich. Entsprechendes dürfte aber für eine Vielzahl der in Anhang IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 aufgelisteten Zutaten gelten.

3. Jedenfalls die abgestorbenen Reste der Alge Lithothamnium calcareum oder deren Teile können nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht mehr als landwirtschaftliche Zutat im Sinne von Nr. 1.3 des Anhangs IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 begriffen werden. Insofern liege kein "pflanzliches Erzeugnis" vor; im Hinblick auf die Tatsache, dass die nach dem Absterben verbleibenden Bestandteile fast ausschließlich aus Calciumcarbonat und Magnesiumcarbonat sowie einigen Spurenelementen bestünden, seien diese Zutaten vielmehr den Mineralstoffen zuzuordnen.

Für diese Einordnung spricht, dass Lithothamnium in Nr. 1 des Anhangs V der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 als Ausgangserzeugnis "mineralischen Ursprungs" aufgeführt ist. Die Vorschrift betrifft zwar das Futtermittelrecht, sie könnte aber unabhängig hiervon für die Einordnung von Lithothamnium als Mineralstoff sprechen. Damit wäre auch das Fehlen einer entsprechenden Kategorie im Anhang IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 plausibel: Die Beifügung von Mineralstoffen bei der Lebensmittelherstellung ist grundsätzlich nicht erlaubt.

Gegen ein entsprechendes Verständnis spricht, dass auch eine tote Alge eine Zutat landwirtschaftlichen Ursprungs bleibt. Warum eine Alge durch ihr Absterben den landwirtschaftlichen Ursprung verlieren und zum Mineralstoff werden sollte, ist nicht ersichtlich. Wenn also eine lebend geerntete Alge unabhängig von ihrem Calciumgehalt als landwirtschaftliche Zutat gilt, muss dies grundsätzlich auch für die tote Alge gelten. Dass die "Calzifizierung" - also die hohe Anreicherung mit Calciumcarbonat - erst nachträglich, aufgrund eines (anorganischen) Prozesses nach dem Absterben der Alge eintritt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dies ist nach den von der Klägerin vorgelegten fachlichen Stellungnahmen auch nicht der Fall.

Die Einordnung von Lithothamnium bei den Vorschriften über die Futtermittelerzeugung lässt jedenfalls keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die Abgrenzung der in Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 für Lebensmittel angeordneten Differenzierung zu. Nicht nur die Gegenstände der Regelungen sind verschieden, auch das den Bestimmungen zugrundeliegende System ist unterschiedlich aufgebaut. Art. 22 der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 889/2008 sieht sowohl für pflanzliche als auch für mineralische Ausgangsstoffe das Listungsverfahren nach Anhang V der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 vor. Anders als bei der Verarbeitung von Lebensmitteln nach Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 hängt an der Differenzierung damit kein unterschiedliches Zulassungsregime. Im Gegenteil: Nach Art. 22 Buchst. d der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 setzt die Zulässigkeit der in Anhang V aufgelisteten Ausgangserzeugnisse mineralischen Ursprungs keinerlei weitere Anforderungen voraus; sie sind daher gegenüber pflanzlichen Ausgangserzeugnissen sogar privilegiert. Diese Einordnung ist für die Lebensmittelproduktion nach Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 nicht übertragbar; dort sind Mineralstoffe vielmehr grundsätzlich unzulässig (vgl. Art. 27 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung <EG> Nr. 889/2008).

Für die Lebensmittelproduktion ist in Anhang IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 eine entsprechende Differenzierung aber nicht vorgesehen. Obwohl dem Verordnungsgeber - ausweislich der Regelungen zum Futtermittelrecht - der hohe Calciumgehalt von Lithothamnium bekannt war, sind vielmehr Algen benannt, ohne dass Lithothamnium calcareum ausgeschlossen worden wäre. Falls die Regelung insoweit gleichwohl Einschränkungen enthalten sollte, wird dies jedenfalls nicht ohne Zweifel an der erforderlichen Bestimmtheit einer entsprechenden Regelung erkennbar.

Zweifel an einem einengenden Verständnis der Auflistung in Nr. 1.3 des Anhangs IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 ergeben sich schließlich im Hinblick auf den Zweck der Regelung. Wenn bereits die lebende Alge Lithothamnium calcareum wegen ihrer charakteristischen Kalkeinlagerung in die Zellwände einen hohen Calciumgehalt aufweist, erschließt sich nicht, warum nur die tote Alge wegen eben dieses Mineralstoffanteils nicht mehr als landwirtschaftliche Zutat zu betrachten sein sollte.

4. Fraglich ist schließlich, ob das Erzeugnis der Klägerin, wenn es die Anforderungen für eine Bio-Kennzeichnung erfüllen sollte, mit Hinweisen auf Calcium versehen werden darf.

Nach Art. 23 Abs. 2 Unterabs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 sind alle in Bezug auf die Vorschriften dieser Verordnung irreführenden Bezeichnungen, Kennzeichnungs- oder Werbepraktiken unzulässig. Dies spricht dafür, den Hinweis auf Calcium in der Packungsgestaltung oder in der Produktbezeichnung eines Bio-Getränks als unzulässig anzusehen. Mineralstoffe dürfen ökologischen/biologischen Lebensmitteln nach Art. 19 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 grundsätzlich nicht zugesetzt werden; die Verwendung ist nur unter eingeschränkten, hier nicht vorliegenden Voraussetzungen erlaubt. Die Auslobung mit Calcium, also einem Mineralstoff, ist daher in Bezug auf die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 irreführend.

Gegen ein entsprechendes Verbot spricht, dass der Hinweis sachlich zutreffend ist. Da die erlaubterweise verwendete Zutat einen hohen Calciumgehalt aufweist, ist der Hinweis auf Calcium für sich genommen nicht irreführend. Denkbar erscheint insoweit die Bezugnahme auf die zugelassene landwirtschaftliche Zutat, wie der von der Klägerin verwendete Hinweis "mit kalziumreicher Seealge".

5. Der Senat neigt zu der Auffassung, dass die Verwendung der gemahlenen Reste toter Algen der Art Lithothamnium calcareum bei der Herstellung ökologischer/biologischer Lebensmittel durch Art. 19 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 i.V.m. Art. 28 und Nr. 1.3 des Anhangs IX der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 zugelassen worden ist; er hält eine Anpreisung dieser Erzeugnisse aber für unzulässig, die auf Calcium und damit einen Mineralstoff Bezug nimmt.

Die benannten, im vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 und der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 können anhand der maßgeblichen Bestimmungen und der bislang ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aber nicht hinreichend sicher beantwortet werden. Sie sind daher - insbesondere im Hinblick auf die sich auch in anderen Mitgliedstaaten in gleicher Weise stellenden Fragen - im Wege der Vorabentscheidung dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 [ECLI:EU:C:1982:335], C.I.L.F.I.T. - Rn. 21; BVerfG, Beschluss vom 19. Dezember 2017 - 2 BvR 424/17 [ECLI:DE:BVerfG:2017: rs20171219.2bvr042417] - BVerfGE 147, 364 Rn. 37 ff.).