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BSG, Beschluss vom 14.03.2019 - Aktenzeichen B 5 R 22/18 B

DRsp Nr. 2019/7337

Fragerecht an einen Sachverständigen Sachdienlichkeit einer Frage Zweck des Fragerechts

1. Jedem Beteiligten steht gemäß § 116 S. 2 SGG , § 118 Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. §§ 397 , 402 , 411 Abs. 4 ZPO das Recht zu, einem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die er zur Aufklärung der Sache für dienlich erachtet.2. Sachdienlich ist eine Frage, wenn sie sich im Rahmen des Beweisthemas hält und nicht abwegig oder bereits eindeutig beantwortet sind. 3. Das Fragerecht gibt einem Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit, aus seiner Sicht unverständliche, unvollständige oder widersprüchliche Ausführungen eines Sachverständigen zu hinterfragen, um so auf das Verfahren Einfluss zu nehmen und die Grundlagen der gerichtlichen Entscheidung besser verstehen zu können.

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 28. Juni 2017 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den 9. Senat dieses Gerichts zurückverwiesen.

Normenkette:

SGG § 103 ; SGG § 116 S. 2; SGG § 118 Abs. 1 S. 1; ZPO § 397 ; ZPO § 402 ; ZPO § 411 Abs. 4 ;

Gründe:

I

Der Kläger begehrt die Gewährung einer Rente wegen Erwerbsminderung.

Im Mai 2011 beantragte der Kläger die Gewährung einer Rente wegen Erwerbsminderung. Die Beklagte holte darauf das Gutachten des Chirurgen K. vom 20.11.2011 ein, nach dem der Kläger über ein vollschichtiges Leistungsvermögen für leichte bis mittelschwere Tätigkeiten verfügt. Mit Bescheid vom 11.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.2.2012 lehnte die Beklagte den Rentenantrag insbesondere wegen Nichterfüllung der versicherungsrechtlichen Voraussetzungen ab. Im Klageverfahren, in dem der Kläger eine nicht abgeklärte Alkoholkrankheit geltend gemacht hat, hat das SG Hannover das nervenfachärztliche Gutachten des Sachverständigen Dr. St. vom 14.5.2014 eingeholt. Dieser ist ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger weiterhin körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten vollschichtig zumutbar sind. Während des Klageverfahrens hat das Amtsgericht Syke auf Empfehlung des fachpsychiatrischen Gutachtens des Dr. M. vom 23.3.2011 für den Kläger einen Betreuer bestellt. Der Sachverständige Dr. M. ist zu dem Ergebnis gelangt, dass bei dem Kläger eine schwere chronifizierte Alkoholabhängigkeit mit einem beginnenden Korsakow-Syndrom vorliegt. Ferner hat Dr. M. den Kläger als bei der Untersuchung mindestens teilweise desorientiert bei erheblichen Konzentrations- und Gedächtnisstörungen sowie als körperlich und seelisch völlig verwahrlost beschrieben. Daraufhin hat das SG Hannover das fachärztliche psychiatrische Gutachten des Sachverständigen Dr. D. vom 13.3.2015 eingeholt. Dieser hat ebenfalls ein beginnendes Korsakow-Syndrom bei chronischer psychischer Alkoholabhängigkeit diagnostiziert und ist von einem aufgehobenen Leistungsvermögen des Klägers jedenfalls seit Rentenantragstellung ausgegangen. Auf Nachfrage des SG hat der Sachverständige Dr. D. mit Schreiben vom 10.6.2015 mitgeteilt, dass möglicherweise bereits 2007 eine teilweise oder auch volle Erwerbsminderung des Klägers vorgelegen habe. Es gebe jedoch keine Anknüpfungstatsachen, die eine solche Annahme beweisen könnten. Der Kläger hat daraufhin die eidesstattliche Versicherung seines Sohnes B. vom 19.10.2015 vorgelegt, nach der der Kläger regelmäßig bis zur Bewusstlosigkeit getrunken habe, was sich nach der Scheidung der Eltern 2002/2003 noch verschlimmert habe. Danach sei der Vater total verwahrlost. In einer ergänzenden Stellungnahme vom 5.11.2015 hat der Sachverständige Dr. D. erklärt: "Legt man die eidesstattliche Erklärung als zutreffend zugrunde, so gibt es darüber ausreichende Anknüpfungstatsachen dafür, dass die Leistungsfähigkeit von Herrn D. bereits seit 2005 ... aufgehoben war." Mit Urteil vom 10.5.2016 hat das SG die Klage abgewiesen. Es lasse sich nicht feststellen, dass die medizinischen Voraussetzungen einer Erwerbsminderung bereits zu einem Zeitpunkt vor Ende Juli 2007 vorgelegen hätten, zu dem die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen noch erfüllt gewesen seien. Von einer bereits damals eingetretenen gänzlichen Verwahrlosung des Klägers könne nach Aktenlage nicht die Rede sein.

Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Das LSG hat mit Beschluss vom 9.8.2016 den Antrag des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) mangels Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung abgelehnt und darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 153 Abs 4 SGG erwogen werde. Der Kläger hat sich - innerhalb der vom LSG gesetzten Frist - mit Schriftsatz vom 8.9.2016 gegen eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren verwahrt und die Vernehmung seines Sohnes B. zu seinem Alkoholkonsum und seiner Verwahrlosung ab 2002/2003 sowie die Vernehmung seiner Arbeitgeber im Zeitraum 1997 bis 2011 H. V., L. Sch. und A. L. zu seinem rudimentären Leistungsvermögen (stundenweise auf Abruf durchschnittlich neun Stunden wöchentlich) als Zeugen beantragt. Ferner hat er unter Angabe der zu erläuternden Punkte die Anhörung der Sachverständigen Dr. St. und Dr. D. zu den von ihnen erstellten Gutachten beantragt.

Mit Beschluss vom 28.6.2017 hat das LSG die Berufung zurückgewiesen. Im Zeitpunkt August 2007, in dem die besonderen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen zuletzt erfüllt gewesen seien, habe bei dem Kläger keine rentenrelevante Minderung der Erwerbsfähigkeit vorgelegen. Nach der Rechtsprechung des BSG habe die Tatsache der Ausübung einer zumutbaren Tätigkeit in der Regel einen höheren Beweiswert als dies scheinbar ausschließende medizinische Befunde. Der Kläger habe schon nach dem Versicherungsverlauf bis 2013 immer wieder geringfügige berufliche Tätigkeiten ausgeübt. Unter Berücksichtigung seiner Angaben gegenüber den Sachverständigen Dr. St. und Dr. D. sei aber davon auszugehen, dass er seinerzeit in erheblichem Umfang Schwarzarbeit geleistet habe. Zudem sei er in der Lage gewesen, nach der Scheidung eine neue Partnerschaft aufzubauen. Überdies hätten die Sachverständigen K. und Dr. St. noch mehrere Jahre später ein vollschichtiges Leistungsvermögen angenommen. Von der Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung des Sohnes des Klägers könne sich der Senat nicht überzeugen. Es bestehe kein Anlass, den Sohn als Zeugen zu vernehmen. Dieser Beweisantrag sei ins Blaue hinein erfolgt und völlig unsubstantiiert. Letzteres gelte auch für die beantragte Vernehmung der Arbeitgeber. Eine ergänzende mündliche Anhörung der erstinstanzlichen Sachverständigen Dr. St. und Dr. D. hätte der Kläger bereits in der vorangegangenen Instanz beantragen müssen, was aber ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht der Fall gewesen sei.

Mit seiner gegen die Nichtzulassung der Revision gerichteten Beschwerde rügt der Kläger ua einen Verstoß gegen § 103 SGG , eine Verletzung seines Fragerechts aus § 116 S 2, § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 397 , 402 , 411 Abs 4 ZPO sowie eine Verletzung von § 153 Abs 4 SGG .

II

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Der Kläger hat die gerügten Verfahrensmängel iS von § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ordnungsgemäß dargelegt. Sie liegen zudem überwiegend vor.

1. Das LSG hat die ihm obliegende tatrichterliche Sachaufklärungspflicht iS von § 103 SGG verletzt.

a) Der Kläger hat prozessordnungsgemäße Beweisanträge iS von § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm § 373 ZPO gestellt. Hiernach sind die als Zeugen benannten Personen mit ladungsfähiger Anschrift und die zu beweisenden Tatsachen substantiiert zu bezeichnen (Reichold in Thomas/Putzo, ZPO , 39. Aufl 2018, § 373 RdNr 1).

Eine Partei genügt bei einem von ihr zur Rechtsverfolgung gehaltenen Sachvortrag ihren Substantiierungspflichten, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltende Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen (vgl BGH Beschluss vom 11.7.2007 - IV ZR 112/05 - Juris RdNr 6; vgl auch zu einem zur Rechtsverteidigung gehaltenen Sachvortrag BGH Beschluss vom 11.5.2010 - VIII ZR 212/07 - Juris RdNr 11). Dabei ist unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden (vgl BGH Beschlüsse vom 11.7.2007, aaO und vom 12.6.2008 - V ZR 223/07 - Juris RdNr 7). Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (BGH Beschlüsse vom 11.5.2010, aaO und vom 11.7.2007, aaO). Darüber hinaus darf die in das Gewand einer substantiierten Behauptung gekleidete, unter Beweis gestellte Tatsache nicht "ins Blaue hinein" aufgestellt worden, dh aus der Luft gegriffen sein (vgl BGH Beschluss vom 1.6.2005 - XII ZR 275/02 - Juris RdNr 7).

aa) Der Kläger hat zum einen mit Schriftsatz vom 8.9.2016 beantragt, seinen Sohn B. D. unter Angabe der ladungsfähigen Anschrift als Zeugen zu vernehmen. Aus dem Kontext des Antrags ergibt sich, dass der Sohn B. sowohl zu den von ihm in der eidesstattlichen Versicherung vom 19.10.2015 gemachten Angaben zur Verwahrlosung des Klägers schon vor dem Jahr 2007 als auch zu dessen übermäßigem Alkoholkonsum insbesondere ab 2002/2003 aussagen sollte.

Der benannte Zeuge hat bereits in seiner eidesstattlichen Versicherung darauf hingewiesen, dass der Kläger regelmäßig nach Feierabend und insbesondere am Wochenende bis zur Bewusstlosigkeit getrunken habe. Er habe alles konsumiert, was er bekommen konnte - Bier, Wodka, Springer. Der Alkoholkonsum habe sich nach der Scheidung seiner Eltern, als er 18 oder 19 Jahre alt gewesen sei - dh 2002/2003 -, noch verschlimmert. Der Vater sei danach total verwahrlost, habe sich um keinen Papierkram, Rechnungen oder sonst was gekümmert.

Der Sohn des Klägers hat insoweit konkrete Tatsachen beschrieben, die Rückschlüsse auf das Leistungsvermögen seines Vaters und damit die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Gewährung von Rente wegen Erwerbsminderung bereits vor September 2007 zulassen. So hat der Sachverständige Dr. D. in seiner ergänzenden fachärztlichen Stellungnahme vom 5.11.2015 die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung, wenn man diese als zutreffend zugrunde lege, als ausreichende Anknüpfungstatsachen dafür bewertet, dass die Leistungsfähigkeit des Klägers bereits seit 2005 aufgehoben war.

Der Beweisantrag ist auch nicht deshalb unsubstantiiert, weil aus der eidesstattlichen Versicherung nicht hervorgeht, "was genau der Sohn an welchen Tagen oder jedenfalls in welchen konkreten Zeiträumen persönlich beobachtet haben will." Derartige Einzeltatsachen - sollten sie für die Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen - hat vielmehr der Tatsachenrichter entsprechend der Funktion der Beweisaufnahme in einer solchen durch Befragung des Zeugen festzustellen. Aus diesem Grund rechtfertigt sich ebenso wenig die Annahme der Unsubstantiiertheit, weil sich nicht erschließe, auf welcher Grundlage der Sohn des Klägers "hilfreiche eigene Beobachtungen im Zusammenhang mit der Frage eines dauerhaft reduzierten beruflichen Leistungsvermögens des Klägers insbesondere in den Jahren 2005 bis 2007 gemacht haben könnte".

Die vom Kläger unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen sind auch nicht "ins Blaue hinein" erfolgt.

Vielmehr enthalten die Akten Hinweise auf eine Verwahrlosung des Klägers bereits vor dem nach den Feststellungen des LSG entscheidungserheblichen Zeitpunkt September 2007. So erwähnt etwa der Sachverständige Dr. D. in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 5.11.2015 gehäufte alkoholbedingte Verletzungen des Klägers ab 2005, beschreibt das Operationsprotokoll des St. Marienhospitals V. vom 11.9.2006 den Kläger nicht nur als ungepflegt, sondern als völlig verschmutzt und eingekotet und weist das fachpsychiatrische Gutachten des Dr. M. vom 23.3.2014 auf eine jahrzehntelange Alkoholabhängigkeit des Klägers ohne adäquate Behandlung hin.

Auch das LSG räumt im Übrigen ein, dass der Kläger schon vor 2008 in sehr deutlichem Maße Alkohol konsumiert hat und es vermehrt zu Unfällen gekommen ist. Zwar begründet auch ein erheblicher Alkoholkonsum nicht zwingend eine rentenrelevante Erwerbsminderung. Eine jahrzehntelange Alkoholabhängigkeit kann aber diese Folge haben. Im Fall des Klägers liegen ausweislich der aufgeführten Umstände genügend Anhaltspunkte dafür vor, dass eine rentenrelevante Einschränkung seines Leistungsvermögens vor September 2007 eingetreten sein kann.

bb) Der Kläger hat ferner mit Schriftsatz vom 8.9.2016 beantragt, seine früheren Arbeitgeber H. V. (dortige Beschäftigung bis 2001), L. Sch. (dortige Beschäftigung von 2005 bis 2006) und A. L. (dortige Beschäftigung von 2008 bis 2011) unter Angabe ihrer ladungsfähigen Anschriften dazu zu vernehmen, dass er seinerzeit nur noch einer rudimentären Tätigkeit, dh stundenweise auf Abruf durchschnittlich neun Stunden wöchentlich, nachgehen konnte.

Entgegen der Ansicht des LSG sind auch diese Beweisanträge ausreichend substantiiert.

Die Behauptung, nur noch durchschnittlich neun Stunden pro Woche gearbeitet zu haben bzw nur noch in diesem Zeitumfang imstande gewesen zu sein, einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, stellt eine konkrete Tatsachenbehauptung dar. Sie ist auch geeignet, Rückschlüsse auf das quantitative Leistungsvermögen des Klägers und damit auf eine rentenrelevante Einschränkung seines Leistungsvermögens im hier maßgeblichen Zeitraum vor September 2007 zuzulassen. Auch nicht medizinisch geschulte Personen können durch die Beschreibung des von ihnen wahrgenommenen körperlichen und psychischen Zustands eines Menschen Tatsachen beschreiben, die einem medizinischen Sachverständigen unter Zugrundelegung dieser Wahrnehmungen eine medizinische Beurteilung des Leistungsvermögens des Betroffenen erlauben. Dies zeigt schon die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Dr. D. vom 5.11.2015.

b) Der Kläger hat die Beweisanträge auch bis zuletzt aufrechterhalten.

Das LSG hat mit Beschluss vom 9.8.2016 den PKH-Antrag des anwaltlich vertretenen Klägers abgelehnt und darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung gemäß § 153 Abs 4 SGG erwogen werde. Dem Kläger ist eine (verlängerte) Frist zur Stellungnahme bis zum 14.9.2016 eingeräumt worden.

Mit Schriftsatz vom 8.9.2016 - eingegangen per Fax am 9.9.2016 - hat der Kläger die Beweisanträge gestellt. Dass das Berufungsgericht mit Verfügung vom 7.4.2017 den Hinweis auf § 153 Abs 4 SGG wiederholt hat, ohne dass der Kläger seine Beweisanträge erneut gestellt hat, ist unschädlich, weil dieser Hinweis ohne nähere Begründung erfolgt ist (vgl BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 12 RdNr 7 mwN).

c) Das LSG ist den Beweisanträgen des Klägers ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt. Es hat gemeint, nicht feststellen zu können, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr sechs Stunden täglich arbeiten könne. Damit hat es eine Beweislastentscheidung getroffen, ohne die vom Kläger angebotenen Ermittlungsmöglichkeiten auszuschöpfen. Zureichende Gründe bestanden dafür nicht. Das LSG hätte sich vielmehr zu der beantragten Beweiserhebung gedrängt fühlen müssen.

Das LSG durfte nicht ohne weitere Beweiserhebungen von einem "jedenfalls bis Ende 2007" fortbestehenden Erwerbsvermögen des Klägers ausgehen, weil dieser seinerzeit noch "in erheblichem Umfang am Erwerbsleben teilgenommen" habe. Zu dieser Einschätzung ist das Berufungsgericht gelangt, weil der Kläger gegenüber dem Sachverständigen Dr. St. die Ausübung von Schwarzarbeit eingeräumt und gegenüber dem Sachverständigen Dr. D. ausdrücklich erklärt habe, in den Jahren ab 2005 "gut verdient" zu haben. Nur aufgrund nachhaltiger und erheblicher Einkünfte aus Schwarzarbeit lasse sich - so das LSG weiter - auch erklären, dass der Kläger seinerzeit seinen Lebensunterhalt ohne Inanspruchnahme von Sozialleistungen habe bestreiten können.

In einem Gutachten erwähnte nichtmedizinische Tatsachen dürfen indes nicht ohne Weiteres übernommen werden, vor allem dann nicht, wenn Beteiligte sie substantiiert bestreiten und dem Gericht weitere zur Aufklärung des Sachverhalts geeignete Beweismittel zur Verfügung stehen ( BSG SozR Nr 59 zu § 128 SGG ; B. Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG , 12. Aufl 2017, § 103 RdNr 11a). Das LSG durfte sich nach diesen Vorgaben nicht allein auf die von ihm angenommenen Angaben des Klägers zur Schwarzarbeit stützen. Der Kläger hat insbesondere im Schriftsatz vom 8.9.2016 bestritten, mehr als neun Stunden wöchentlich arbeiten zu können. Zudem standen dem LSG weitere geeignete Beweismittel, die benannten Zeugen, zur Verfügung. Es lagen zudem Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger gegenüber Sachverständigen seine beruflichen Fähigkeiten in Verkennung der Realität unrichtig darstellt. Nach dem Gutachten des Dr. M. vom 23.3.2014 leidet der Kläger an einer schweren chronifizierten Alkoholabhängigkeit mit einem beginnenden Korsakow-Syndrom und hat sich bei der Untersuchung mindestens teilweise desorientiert bei erheblichen Konzentrations- und Gedächtnisstörungen in einer körperlich sowie seelisch völlig verwahrlosten Situation gezeigt. Trotz dieser Befundlage hat der Kläger dem Sachverständigen Dr. M. erklärt, er gehe wieder arbeiten, der Arbeitgeber werde für ihn ein Konto bei der Sparkasse einrichten, Angaben, die der Sachverständige als völlig realitätsfern eingestuft hat. Ferner hat Dr. M. darauf hingewiesen, dass der Kläger so schwer krank sei, dass er seine Situation nicht richtig einschätze.

Soweit das LSG darüber hinaus davon ausgegangen ist, dass der Kläger seinerzeit noch in der Lage gewesen sei, eine neue Partnerschaft aufzunehmen, was ebenfalls gegen eine völlige Verwahrlosung spreche, ist der Kläger diesen bereits im Beschluss vom 9.8.2016 angestellten Erwägungen substantiiert entgegengetreten. Im Schriftsatz vom 8.9.2016 hat er vorgetragen, dass er keine Partnerschaft eingegangen sei, sondern es sich um eine reine Notgemeinschaft gehandelt habe mit einer Partnerin, die ebenfalls dem Alkohol zugesprochen und darüber hinaus erhebliche psychische Probleme gehabt habe. Angesichts dieser Einlassung des Klägers durfte das LSG nicht unter dem Gesichtspunkt einer neu aufgebauten Partnerschaft eine weitere Beweisaufnahme begründet unterlassen.

Ferner konnte das LSG auch nicht deswegen von der beantragten Beweisaufnahme begründet Abstand nehmen, weil die Sachverständigen K. und Dr. St. noch in den Jahren 2011 und 2014 ein vollschichtiges Leistungsvermögen des Klägers für leichte bis mittelschwere Tätigkeiten bejaht haben. Der Sachverständige K. ist Chirurg; dass er eine hinsichtlich der hier infrage stehenden Krankheiten erforderliche psychiatrische Fachkompetenz besitzt, ist den Akten nicht zu entnehmen. Das Gutachten des Dr. St. ist nach der Beurteilung des Sachverständigen Dr. D. nicht nachvollziehbar. Dass das LSG über eine medizinische Kompetenz verfügt, die es in die Lage versetzt, diese Beurteilung als unrichtig bewerten zu können, ist eben-falls nicht aufgezeigt.

Ebenso wenig ist die Nichtdurchführung der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung des vom LSG herangezogenen Urteils des Senats vom 26.6.1980 ( 5 RJ 66/79 - Juris) gerechtfertigt. Zwar hat der Senat in dieser Entscheidung (aaO RdNr 19) darauf hingewiesen, dass die Tatsache der Ausübung einer zumutbaren Arbeit in der Regel einen stärkeren Beweiswert habe als dies scheinbar ausschließende medizinische Befunde. Gleichzeitig hat er aber hervorgehoben, dass ein Versicherter zur Ausübung einer Tätigkeit gesundheitlich nicht in der Lage sei, wenn er diese Tätigkeit nur unter unzumutbaren Schmerzen, einer unzumutbaren Anspannung seiner Willenskräfte, unter Gefährdung oder auf Kosten seiner Gesundheit verrichten könne, was auch dann gelte, wenn der Versicherte unter den genannten Umständen eine zumutbare Tätigkeit tatsächlich ausübe. Da hier sowohl der Gesundheitszustand des Klägers als auch die "Umstände" seiner Tätigkeiten für die Zeit vor September 2007 nicht aufgeklärt worden sind, konnte das LSG aus der genannten Beweisregel keine Schlussfolgerungen ableiten.

d) Bei einer Vernehmung der beantragten Zeugen ist nicht auszuschließen, dass das LSG den Gesundheitszustand des Klägers und sein Leistungsvermögen vor September 2007 anders gewürdigt und/oder eine weitere Sachaufklärung für notwendig gehalten hätte.

2. Des Weiteren hat das LSG das Fragerecht des Klägers nach § 116 S 2, § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 397 , 402 , 411 Abs 4 ZPO verletzt.

a) Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 8.9.2016 beantragt, den Sachverständigen Dr. St. zur Erläuterung seines Gutachtens und ergänzenden Befragung zu laden. Diesem Antrag ist das LSG zu Unrecht nicht nachgekommen.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BSG , dass unabhängig von der nach § 411 Abs 3 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts liegenden Möglichkeit, das Erscheinen des Sachverständigen zum Termin von Amts wegen anzuordnen, jedem Beteiligten gemäß § 116 S 2 SGG , § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 397 , 402 , 411 Abs 4 ZPO das Recht zusteht, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die er zur Aufklärung der Sache für dienlich erachtet (vgl nur BSG Beschluss vom 17.4.2012 - B 13 R 355/11 B - Juris RdNr 13; BSG Beschluss vom 27.9 2018 - B 9 V 14/18 B - Juris RdNr 12).

Sachdienlichkeit iS von § 116 S 2 SGG ist zu bejahen, wenn sich die Fragen im Rahmen des Beweisthemas halten und nicht abwegig oder bereits eindeutig beantwortet sind. Weitergehende Anforderungen sind hingegen nicht zu stellen. Unabhängig davon, ob das Gericht ein Gutachten für erläuterungsbedürftig hält, soll das Fragerecht dem Antragsteller erlauben, im Rahmen des Beweisthemas aus seiner Sicht unverständliche, unvollständige oder widersprüchliche Ausführungen eines Sachverständigen zu hinterfragen, um auf das Verfahren Einfluss nehmen und die Grundlagen der gerichtlichen Entscheidung verstehen zu können. Nur dieses Verständnis trägt der Bedeutung des Fragerechts im Rahmen des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs hinreichend Rechnung ( BSG Beschluss vom 17.4.2012 - B 13 R 355/11 B - Juris RdNr 14; BSG Beschluss vom 23.6.2016 - B 3 P 1/16 B - Juris RdNr 9; BSG Beschluss vom 27.9.2018 - B 9 V 14/18 B - Juris RdNr 13). Abgelehnt werden kann ein solcher Antrag prozessordnungsgemäß nur dann, wenn er rechtsmissbräuchlich gestellt ist, wenn die an den Sachverständigen zu richtenden Fragen nicht hinreichend genau benannt oder nur beweisunerhebliche Fragen angekündigt werden (vgl BVerfG vom 29.8.1995 - 2 BvR 175/95 - Juris RdNr 29 mwN). Insofern steht beim Fragerecht nach § 116 S 2 SGG ein anderes Ziel im Vordergrund als bei der Rückfrage an den Sachverständigen nach § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm § 411 Abs 3 ZPO ; diese dient in erster Linie der Sachaufklärung und nicht der Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl BSG SozR 4-1500 § 116 Nr 1 RdNr 11 mwN).

Das Fragerecht nach § 116 S 2 SGG bzw § 411 Abs 4 ZPO erfordert nicht die Formulierung von Fragen. Es reicht vielmehr aus, die erläuterungsbedürftigen Punkte hinreichend konkret zu bezeichnen, zB auf Lücken oder Widersprüche hinzuweisen. Solche Einwendungen sind dem Gericht rechtzeitig mitzuteilen (§ 411 Abs 4 S 1 ZPO ). Da die Rüge der Verletzung des Rechts auf Befragung eines Sachverständigen eine Gehörsrüge darstellt, müssen zudem deren Voraussetzungen erfüllt sein. Insbesondere muss der Beschwerdeführer alles getan haben, um eine Anhörung des Sachverständigen zu erreichen. Dieser Obliegenheit ist ein Beteiligter dann nachgekommen, wenn er rechtzeitig den Antrag gestellt hat, einen Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens anzuhören, und er schriftlich sachdienliche Fragen im oben dargelegten Sinn angekündigt hat. Liegen diese Voraussetzungen vor, muss das Gericht grundsätzlich dem Antrag folgen, soweit er aufrechterhalten bleibt. Dies gilt selbst dann, wenn das Gutachten nach Auffassung des Gerichts ausreichend und überzeugend ist und keiner Erläuterung bedarf ( BSG Beschluss vom 17.4.2012 - B 13 R 355/11 B - Juris RdNr 15; BSG Beschluss vom 27.9.2018 - B 9 V 14/18 B - Juris RdNr 14).

aa) Der Kläger hat sein Recht auf Befragung des Sachverständigen Dr. St. entgegen der Rechtsauffassung des LSG nicht wegen verspäteter Antragstellung in der zweiten Instanz verloren.

Zwar besteht das Fragerecht grundsätzlich nur hinsichtlich solcher Gutachten, die innerhalb des Rechtszuges eingeholt worden sind ( BSG SozR 4-1500 § 116 Nr 2 RdNr 9). Dies gilt aber nicht ausnahmslos.

Die Anhörung eines bereits erstinstanzlich tätig gewordenen Sachverständigen ist in der zweiten Instanz dann zulässig, wenn sich - wie hier - das LSG anders als das SG in seiner Entscheidung auf dessen Gutachten berufen will und auch berufen hat (in diese Richtung wohl BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 24 RdNr 16; vgl zu sonstigen Ausnahmefällen BSG SozR 4-1500 § 116 Nr 2 RdNr 9 mwN). Ansonsten würde bei einer derartigen Fallkonstellation das aus dem verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG ) abgeleitete Recht des Beteiligten auf Anhörung eines Sachverständigen (dazu: BVerfG [Kammer] Beschluss vom 3.2.1998 - 1 BvR 909/94 - Juris RdNr 9 f; BVerfG [Kammer] Beschluss vom 24.8.2015 - 2 BvR 2915/14 - Juris RdNr 19) ausgehöhlt.

Art 103 Abs 1 GG verlangt nicht, einem rechtzeitigen und nicht missbräuchlichen Antrag auf Anhörung eines Sachverständigen ausnahmslos Folge zu leisten. Die mündliche Anhörung ist zwar die nächstliegende, nicht aber die einzige mögliche Behandlung eines derartigen Antrags (BVerfG [Kammer] Beschluss vom 3.2.1998, aaO, RdNr 13; BVerfG [Kammer] Beschluss vom 24.8.2015, aaO). Das Gericht kann den Sachverständigen auch zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens veranlassen oder nach § 412 ZPO ein weiteres Gutachten einholen (BGH Urteil vom 10.12.1991 - VI ZR 234/90 - Juris RdNr 12 mwN; BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 24 RdNr 15). Wählt das erstinstanzliche Gericht - wie hier das SG - die letzte Möglichkeit und stützt sich bei der Sachentscheidung nicht auf das von einem Beteiligten als erläuterungsbedürftig angesehene Gutachten, besteht für das Gericht keine Veranlassung, den Sachverständigen anzuhören. Will demgegenüber das Berufungsgericht dieses Gutachten zur Grundlage seiner Entscheidung machen und wiederholt der Beteiligte seinen Antrag auf Anhörung des Sachverständigen, kann der Antrag nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die Antragstellung hätte erstinstanzlich erfolgen bzw aufrechterhalten werden müssen. Anderenfalls würde dem Antragsteller sein Recht genommen, durch Befragung des Sachverständigen auf das Verfahren Einfluss zu nehmen. Je wichtiger ein Sachverständigengutachten für das Ergebnis des Prozesses ist, desto mehr Gewicht kommt dem Recht der Verfahrensbeteiligten zu, Einwendungen dagegen vorzutragen und den Sachverständigen mit ihnen zu konfrontieren (BVerfG [Kammer] Beschluss vom 3.2.1998, aaO, RdNr 13).

bb) Die übrigen Voraussetzungen für die Anhörung des Sachverständigen Dr. St. sind ebenfalls erfüllt.

Der Kläger hat den Antrag auf Anhörung des Sachverständigen Dr. St. innerhalb der vom LSG gesetzten (verlängerten) Anhörungsfrist iS von § 153 Abs 4 S 2 SGG mit Schriftsatz vom 8.9.2016 gestellt. Dabei hat er die zu erläuternden Punkte benannt: Unter anderem zusätzliche, vom Sachverständigen trotz diagnostizierter Erinnerungslücken nicht festgestellte Krankheiten - Korsakow-Syndrom und Alkoholabhängigkeit als psychische Erkrankung; Krankheitsbedingtheit der vom Sachverständigen Dr. St. beschriebenen beeinträchtigten Koordination des Klägers; Aufklärung, ob die vom Sachverständigen Dr. St. festgestellte unscharfe Erinnerung auf einer alkoholtoxischen Gehirnschädigung beruht.

Diese Punkte sind auch sachdienlich. Sie halten sich im Rahmen des Beweisthemas, sind nicht abwegig und auch nicht bereits vom Gutachter lückenlos und widerspruchsfrei beantwortet worden. Insoweit ist auf die Beurteilung des Sachverständigen Dr. D. im Gutachten vom 13.3.2015 zu verweisen, der im Gegensatz zum Sachverständigen Dr. St. eine chronische psychische Alkoholabhängigkeit mit beginnendem Korsakow-Syndrom diagnostiziert und die übrigen vom Kläger angesprochenen Punkte als im Gutachten Dr. St. ungeklärt kritisiert hat.

Auf dem Verfahrensmangel kann die Entscheidung des LSG beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht das Gutachten des Dr. St. im Fall seiner Anhörung zu den vom Kläger gestellten sachdienlichen Fragen bei seiner Entscheidungsfindung anders gewürdigt und/oder eine weitere Sachaufklärung für notwendig gehalten hätte.

b) Eine Anhörung des Sachverständigen Dr. D. hat das LSG hingegen schon deshalb zu Recht abgelehnt, weil der Kläger keine sachdienlichen erläuterungsbedürftigen Punkte beschrieben hat. Die Frage, warum der Sachverständige seine Feststellungen im Gegensatz zu denen des Dr. St. für zutreffend hält, ergibt sich bereits aus den medizinischen Ausführungen seines Gutachtens.

3. Schließlich liegt auch der vom Kläger gerügte Verfahrensmangel einer fehlerhaften Anwendung des § 153 Abs 4 S 1 SGG vor.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts, nach § 153 Abs 4 SGG vorzugehen, steht in dessen pflichtgemäßem Ermessen ("kann"). Sie wird daher vom BSG nur darauf überprüft, ob das Berufungsgericht von seinem Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hat, der Beurteilung etwa sachfremde Erwägungen oder eine grobe Fehleinschätzung zugrunde liegen (vgl BSG SozR 3-1500 § 153 Nr 1 S 4; BSG SozR 3-1500 § 153 Nr 13 S 38; BSG SozR 4-1500 § 153 Nr 7 RdNr 27; BSG SozR 4-1500 § 153 Nr 14 RdNr 9). Das Vorliegen einer groben Fehleinschätzung ist anhand der gesamten Umstände des Falles zu beurteilen. Dabei kommt es vor allem auch darauf an, ob die Funktion und Bedeutung der mündlichen Verhandlung als "Kernstück" des gerichtlichen Verfahrens berücksichtigt worden ist (vgl BSG Beschluss vom 14.11.2013 - B 9 SB 31/13 B - Juris RdNr 7). Nur wenn die Sach- und Rechtslage eine mündliche Erörterung mit den Beteiligten überflüssig erscheinen lässt und das Gericht nur noch darüber zu befinden hat, wie das Gesamtergebnis des Verfahrens gemäß § 128 SGG zu würdigen und rechtlich zu beurteilen ist, ist das Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 124 Abs 2 SGG sinnvoll (vgl BSGE 44, 292 , 293 = SozR 1500 § 124 Nr 2 S 2). Nicht erforderlich ist eine mündliche Verhandlung nur dann, wenn der Sachverhalt umfassend ermittelt worden ist, sodass Tatsachenfragen in einer mündlichen Verhandlung nicht mehr geklärt werden müssen, oder wenn etwa im Berufungsverfahren lediglich der erstinstanzliche Vortrag wiederholt wird. Diese Funktion und Bedeutung der mündlichen Verhandlung muss das Berufungsgericht auch bei der Entscheidung berücksichtigen, ob es im vereinfachten Verfahren gemäß § 153 Abs 4 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheiden will. Demgemäß sind für diese Ermessensentscheidung die Schwierigkeit des Falles und die Bedeutung von Tatsachenfragen relevant. Ist bei Abwägung aller danach zu berücksichtigenden Umstände die Wahl des vereinfachten Verfahrens ohne mündliche Verhandlung gegen den ausdrücklichen Willen eines Beteiligten unter keinen Umständen zu rechtfertigen, liegt eine grobe Fehleinschätzung im obigen Sinne vor (vgl BSG Beschluss vom 11.12.2002 - B 6 KA 13/02 B - Juris RdNr 9; BSG Beschluss vom 27.12.2011 - B 13 R 253/11 B - Juris RdNr 13; BSG Beschluss vom 23.3.2018 - B 1 KR 80/17 B - Juris RdNr 8). So ist der vorliegende Fall zu beurteilen.

Angesichts der Komplexität des Sachverhalts und der Bedeutung des Rechtsstreits für den Kläger war eine Entscheidung nach § 153 Abs 4 S 1 SGG nicht vertretbar. Der Sachverhalt des hiesigen Verfahrens ist - wie die Ausführungen unter Ziff 1 und 2 zeigen - nicht umfassend ermittelt worden. Weder der Gesundheitszustand des Klägers noch sein Leistungsvermögen für den Zeitraum vor September 2007 sind ausreichend aufgeklärt worden. Auch ist die damit zusammenhängende und für das LSG entscheidungserhebliche Einnahmesituation des Klägers in dieser Zeit unklar. Während der Kläger angegeben hat, nicht in der Lage gewesen zu sein, mehr als neun Stunden wöchentlich arbeiten zu können und nur über ein geringes Einkommen verfügt zu haben, hat das LSG dem Kläger in der angefochtenen Entscheidung nachhaltige und erhebliche Einkünfte aus Schwarzarbeit unterstellt. Zudem liegen widersprüchliche Gutachten vor. Während das psychiatrische Sachverständigengutachten des Dr. St. vom 14.5.2014 ein vollschichtiges Leistungsvermögen des Klägers annimmt, beschreibt das ebenfalls psychiatrische Sachverständigengutachten des Dr. D. vom 13.3.2015 den Kläger als "in keinster Weise belastbar" und datiert die Aufhebung seiner Leistungsfähigkeit auf mindestens Ende Mai 2011. Bei dieser Sachlage durfte das LSG eine mündliche Verhandlung nicht für verzichtbar halten. Auf die erforderliche weitere Aufklärung des Sachverhalts hat der Kläger in seiner Stellungnahme zur Anhörungsmitteilung des Senats auf der Grundlage des § 153 Abs 4 S 2 SGG hingewiesen und sich ausdrücklich gegen eine Entscheidung im vereinfachten Verfahren ohne mündliche Verhandlung verwahrt.

Eine Verletzung von § 153 Abs 4 S 1 SGG führt zur unvorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts nur mit Berufungsrichtern und damit zum Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes gemäß § 202 S 1 SGG iVm § 547 Nr 1 ZPO , bei dem eine Kausalität zwischen dem Verfahrensmangel und der angefochtenen Entscheidung vermutet wird, ohne dass es näherer Darlegung bedarf.

4. Zur Vermeidung einer weiteren Verfahrensverzögerung hat der Senat die Sache im Beschlusswege nach § 160a Abs 5 SGG zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen.

Die Verweisung an einen anderen Senat des LSG war hier gemäß § 202 S 1 SGG iVm § 563 Abs 1 S 2 ZPO ausnahmsweise geboten. Nach dem Vortrag des Klägers hat das Verhalten des 2. Senats des LSG Niedersachsen-Bremen sein Vertrauen auf ein faires Verfahren erschüttert. Dies ist objektiv nachvollziehbar und vom BSG zu berücksichtigen (vgl BSG SozR 3-1750 § 565 Nr 2 S 6). Für die Entscheidung des Senats war insbesondere die Kumulation der Verfahrensfehler maßgeblich, die dazu geführt hat, dass der Kläger keine Möglichkeit hatte, die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Rentenanspruchs zu beweisen. Hinzu kommt, dass sich das Berufungsgericht auf nicht bewiesene Umstände gestützt hat, die der Kläger ausdrücklich und nachhaltig in Abrede gestellt hat. Dies wiegt umso schwerer, als der Rechtsstreit für den Kläger von existentieller Bedeutung ist.

In dem wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das LSG die oben genannten Zeugen zu vernehmen und den Sachverständigen Dr. St. anzuhören haben.

Die Kostenentscheidung bleibt dem LSG vorbehalten.

Vorinstanz: LSG Niedersachsen-Bremen, vom 28.06.2017 - Vorinstanzaktenzeichen 2 R 288/16
Vorinstanz: SG Hannover, vom 26.02.2016 - Vorinstanzaktenzeichen 44 R 427/12

BSG - Beschluss vom 14.03.2019 (B 5 R 22/18 B) - DRsp Nr. 2019/7337

2019