Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Soweit der Kläger der Sache nach die Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis und die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten begehrt, ist die Revision dagegen unbegründet und mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Feststellungsantrag als unzulässig abzuweisen ist.

I.

Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 19 U 13/16, juris), das ausweislich der Urteilsgründe auch über den Hilfsantrag erkannt hat, hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Die Klageanträge seien so wie in zweiter Instanz gestellt zulässig. Insbesondere sei der Feststellungsantrag zulässig, da jedenfalls die Berechnung der Nutzungsentschädigung nur mit erheblichem Aufwand möglich sei.

Die Klage sei aber unbegründet. Zwar habe die Beklagte den Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags unzureichend deutlich über das ihm zukommende Widerrufsrecht belehrt, so dass die Willenserklärung des Klägers zunächst über die zweiwöchige Widerrufsfrist hinaus widerruflich gewesen sei. Im Jahr 2015 sei das Widerrufsrecht indessen verwirkt gewesen. Das Zeitmoment der Verwirkung sei erfüllt, da der Kläger erst mehr als neun Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrags widerrufen habe. Auch das Umstandsmoment sei gegeben. Dies folge daraus, dass der Darlehensvertrag bereits am 5. Juni 2013 auf Wunsch des Klägers vor Ablauf der Zinsbindungsfrist gegen Vereinbarung eines Vorfälligkeitsentgelts beendet worden sei, bevor der Kläger fast zwei Jahre später seine auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung widerrufen habe. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - könne das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach den vorgenannten Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die vom Unternehmer erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprochen und es der Unternehmer in der Folgezeit versäumt habe, den Verbraucher nachzubelehren. Löse der Verbraucher ein Verbraucherdarlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ab, sei das Umstandsmoment regelmäßig zu bejahen, weil sich die darlehensgebende Bank oder Sparkasse - im Sinne einer tatsächlichen Vermutung - darauf einrichten dürfe und eingerichtet haben werde, dass der Vorgang aufgrund der willentlichen Beendigung des Darlehensverhältnisses durch den Darlehensnehmer abgeschlossen sei. Für die Annahme einer solchen tatsächlichen Vermutung spreche vorliegend auch der weitere Umstand, dass der Kläger nach erfolgter Ablösung des Darlehens und Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung mehr als 19 Monate habe verstreichen lassen, bevor er den Widerruf erklärt habe. In diesem Falle sei das Vertrauen der Beklagten gerechtfertigt, der Kläger werde sein Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen.

"[A]m Rande" sei anzumerken, dass dieses Ergebnis auch aus einem Gestaltungshinweis des Musters für die Widerrufsbelehrung zu Fernabsatzverträgen bei Finanzdienstleistungen abgeleitet werden könne. Nach den für Fernabsatzverträge maßgeblichen Vorschriften sei das Widerrufsrecht vorzeitig erloschen, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfüllt worden sei, bevor der Verbraucher das Widerrufsrecht ausgeübt habe. Genau diese Situation sei gegeben, so dass die Annahme einer Verwirkung der grundsätzlichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers entspreche, auch wenn die das Fernabsatzrecht beherrschenden Regelungen im vorliegenden Fall wegen des Vorrangs des Verbraucherwiderrufsrechts keine unmittelbare Anwendung fänden.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Feststellungsklage ausgegangen. Für den - ohnehin nur nach Ergänzung der maßgeblichen Widerrufserklärung hinreichend bestimmten (Senatsurteil vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 14) - Antrag festzustellen, der Darlehensvertrag habe sich aufgrund des Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, fehlt, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils näher ausgeführt hat (Senatsurteile vom 24. Januar 2017 - XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 11 ff., vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 13 ff., vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 19, vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 16, vom 4. Juli 2017 - XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 16, vom 23. Januar 2018 - XI ZR 359/16, WM 2018, 664 Rn. 12 und vom 27. Februar 2018 - XI ZR 160/17, WM 2018, 729 Rn. 14), das Feststellungsinteresse.

Die Feststellungsklage ist auch nicht nach den Maßgaben des Senatsurteils vom 24. Januar 2017 ( XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 16) ausnahmsweise zulässig, weil nicht feststeht, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigen wird (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 456/16, WM 2017, 2254 Rn. 13 und - XI ZR 457/16, WM 2017, 2256 Rn. 21).

2. Überdies weisen die Überlegungen des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2 , § 32 Abs. 1 , § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Beklagte habe den Kläger unrichtig über das ihm zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff. und vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 15), zur Verwirkung revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf.

Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsurteile vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 und vom 3. Juli 2018 - XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 9; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 9). Gegen diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es angenommen hat, löse "der Verbraucher ein Verbraucherdarlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ab", sei "das Umstandsmoment regelmäßig zu bejahen, weil sich die darlehensgebende Bank oder Sparkasse - im Sinne einer tatsächlichen Vermutung - darauf einrichten" dürfe und werde, "dass der Vorgang auf Grund der willentlichen Beendigung des Darlehensverhältnisses durch den Darlehensnehmer abgeschlossen" sei. Überdies hat das Berufungsgericht, wie der Senat in seinem einen Parallelfall betreffenden Urteil vom 3. Juli 2018 (aaO, Rn. 10 ff.) näher dargelegt hat, rechtsfehlerhaft angenommen, aus nicht einschlägigen Regelungen des Fernabsatzrechts eine auch für die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen maßgebliche "grundsätzliche[...] Regelungsabsicht des Gesetzgebers" ableiten zu können. Den Urteilsgründen lässt sich nicht entnehmen, das Berufungsgericht sei zur Verwirkung selbständig tragend auch unabhängig von der von ihm postulierten tatsächlichen Vermutung und dem von ihm aus den Regelungen des Fernabsatzrechts abgeleiteten Grundsatz gelangt.

III.

Soweit das Berufungsgericht die Berufung betreffend den Feststellungsantrag und den Hilfsantrag - Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 19.736,53 € zuzüglich Zinsen - zurückgewiesen hat, unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 562 ZPO ), weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO ).

Soweit das Berufungsgericht den Antrag des Klägers auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten zurückgewiesen hat, ist das Berufungsurteil aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO ), so dass der Senat die Revision insoweit zurückweist. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten zu (Senatsurteile vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff., 34 f., vom 25. April 2017 - XI ZR 314/16, BKR 2017, 373 Rn. 15, vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 19, vom 23. Januar 2018 - XI ZR 397/16, juris Rn. 13 und vom 24. Juli 2018 - XI ZR 305/16, juris Rn. 18).

IV.

Soweit das Berufungsgericht die Berufung betreffend den Feststellungsantrag zurückgewiesen hat, kann der Senat in der Sache selbst auf die Unzulässigkeit dieses Antrags erkennen (§ 563 Abs. 3 ZPO ). Die Frage der Zulässigkeit des Feststellungsantrags ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Sie ist - wie aus der Hilfsantragstellung ersichtlich - schon in den Vorinstanzen Gegenstand der Erörterung gewesen. Eine Abweisung der Klage als unzulässig statt als unbegründet ist auch auf ein Rechtsmittel des Klägers ohne Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius statthaft. Anders als in Fällen, in denen der Verbraucher anstelle der zulässigen Leistungsklage eine seine Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB betreffende unzulässige positive Feststellungsklage erhebt, muss dem Kläger, der schon in den Vorinstanzen mittels der Formulierung eines Hilfsantrags auf Bedenken gegen die Zulässigkeit seines Feststellungsantrags reagiert hat, vor einer Abweisung nicht Gelegenheit gegeben werden, seinen Antrag umzustellen (Senatsurteil vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 20 mwN).

V.

Soweit sich das Berufungsurteil nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt oder der Senat über den Feststellungsantrag in der Sache selbst entscheidet, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ).