Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO ) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ).

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, die unter anderem in ZInsO 2015, 1848 veröffentlicht ist, im Wesentlichen ausgeführt:

Für Zahlungen am und nach dem 11. Februar 2011 sei eine Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin und eine Kenntnis des Beklagten hiervon aufgrund eines Sanierungskonzepts nicht zu erkennen. Zwar habe der Beklagte aufgrund der Verhandlungen im Februar 2010 gewusst, dass die Schuldnerin nicht in der Lage war, ihre Verbindlichkeiten beim Beklagten zu erfüllen. Dieser habe jedoch den Nachweis erbracht, dass ein tauglicher Sanierungsplan vorgelegen habe und er daher bei Entgegennahme der Zahlungen jedenfalls nicht von einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Schuldnerin habe ausgehen müssen. Ein Sanierungskonzept sei nicht schon deswegen unschlüssig, weil es nicht den formellen Anforderungen des IDW S 6-Standards entspricht, denn nicht die Einhaltung einer bestimmten Form, sondern allein dessen Inhalt könne über die Erfolgstauglichkeit eines Sanierungskonzepts entscheiden. Die Behauptung des Klägers, es habe kein taugliches Sanierungskonzept vorgelegen, sei mit den von ihm bekannten Unterlagen der Schuldnerin und den tatsächlich eingeräumten vergleichsweisen Nachlässen nicht vereinbar. 86 von 102 Gläubiger hätten ihre Zustimmung zum Sanierungskonzept bereits erteilt, die Zustimmung eines Großgläubigers, der Bank AG, sei ausnahmsweise entbehrlich gewesen, weil dieser durch eine Gesellschaftersicherheit in ausreichender Höhe dinglich gesichert gewesen sei und vollständig hätte befriedigt werden sollen. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Sicherheitenbestellung seien erst deutlich später entstanden und hätten daher die nach § 133 Abs. 1 InsO erforderliche subjektive Einschätzung der Beteiligten nicht prägen können.

Hinsichtlich der Zahlungen vor dem 11. Februar 2011 (bis einschließlich einer Zahlung am 13. Januar 2011) fehle es bereits an einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 129 InsO . Denn die bis dahin vorhandene Krise der Schuldnerin sei durch die Sanierungsbemühungen beendet worden. Dem stünden die vom Kläger vorgetragenen Forderungen, welche die Schuldnerin nicht bedient und die deswegen zur Tabelle angemeldet worden seien, nicht entgegen. Die Schuldnerin habe eine Vielzahl von Gläubigern entweder bezahlt und mit diesen Teilzahlungen und Teilverzichte oder Ratenzahlung vereinbart. Für die Forderung der Bank AG, soweit diese sich nicht aus der dinglichen Sicherheit habe befriedigen können, sei Vorsorge getroffen worden.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der auf Vorsatzanfechtung gestützte Anspruch des Klägers auf Herausgabe der an den Beklagten geleisteten Zahlungen nicht verneint werden. Da das Insolvenzverfahren vor dem 5. April 2017 eröffnet worden ist, sind grundsätzlich die bis dahin geltenden Vorschriften weiter anzuwenden (Art. 103j EGInsO ).

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, Zahlungen am und nach dem 11. Februar 2011 seien einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO entzogen, weil es an einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und mithin auch an einer Kenntnis des Beklagten hiervon fehle, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. Der Senat hat in einer nach dem angefochtenen Urteil ergangenen Entscheidung (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 65/14, BGHZ 210, 249 ) die Maßstäbe aufgezeigt, die in diesem Zusammenhang an ein Sanierungskonzept zu stellen sind. Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

a) Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Die Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Gläubigers hiervon verlieren, wenn die angefochtene Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften Sanierungsversuchs ist, auch wenn dieser letztlich fehlgeschlagen ist; in diesem Fall ist die Rechtshandlung von einem anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger tritt in den Hintergrund (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 14 mwN). Bei den Anforderungen, die hieran gestellt werden, ist in Bezug auf den Vorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 15 ff und Rn. 24 ff). Der Anfechtungsgegner muss konkrete Umstände darlegen und beweisen, die es naheliegend erscheinen lassen, dass ihm im Hinblick auf den Sanierungsversuch der (hier unterstellte) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners unbekannt geblieben ist.

b) Ein Sanierungsplan muss, um zu einer Verneinung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Insolvenzschuldners zu führen, zwar nicht bestimmten formalen Erfordernissen entsprechen, wie sie das Institut für Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. in dem IDW Standard S6 (IDW S6) oder das Institut für die Standardisierung von Unternehmenssanierungen (ISU) als Mindestanforderungen an Sanierungskonzepte aufgestellt haben (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 19). Um die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu widerlegen, ist jedoch Voraussetzung auf Schuldnerseite, dass zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorlag, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt war und die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigte; die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Sanierung räumt seinen Benachteiligungsvorsatz nicht aus (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 15 mwN). Sowohl für die Frage der Erkennbarkeit der Ausgangslage als auch für die Prognose der Durchführbarkeit ist auf die Beurteilung eines unvoreingenommenen branchenkundigen Fachmanns abzustellen, dem die vorgeschriebenen oder üblichen Buchhaltungsunterlagen zeitnah vorliegen. Erforderlich sind eine Analyse der Verluste und der Möglichkeit deren künftiger Vermeidung, eine Beurteilung der Erfolgsaussichten und der Rentabilität des Unternehmens in der Zukunft und Maßnahmen zur Vermeidung oder Beseitigung der (drohenden) Insolvenzreife. Bei einem Sanierungsvergleich müssen zumindest die Art und Höhe der Verbindlichkeiten, die Art und Zahl der Gläubiger und die zur Sanierung erforderlichen Quote des Erlasses der Forderungen festgestellt werden. Da eine Zustimmung aller Gläubiger regelmäßig nicht zu erreichen ist, muss eine Zustimmungsquote nach Schuldenstand festgelegt werden, gegebenenfalls für unterschiedliche Arten von Gläubigergruppen, sowie die Behandlung nicht verzichtender Gläubiger. Gegebenenfalls sind Art und Höhe einzuwerbenden frischen Kapitals darzustellen sowie die Chance, dieses tatsächlich zu gewinnen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 18 mwN).

Ausgehend hiervon lassen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht erkennen, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen ein geschlossenes Konzept zur Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldnerin und zur Sanierung ihres Geschäftsbetriebes vorlag. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich schon nicht der wesentliche Inhalt des Sanierungskonzepts entnehmen. Es ist nicht ersichtlich, auf welchen tatsächlichen Grundlagen das Sanierungskonzept beruhte und was bei einer unvoreingenommenen, fachkundigen Prüfung der Lage der Schuldnerin die Annahme rechtfertigte, dass bei einer Realisierung des Konzepts die übrigen Gläubiger vollständig hätten befriedigt werden können. Soweit das Gelingen der angestrebten Sanierung Vorfinanzierungskosten und ein nachhaltiges finanzielles Engagement voraussetzte, ist nicht festgestellt, woher derartige finanzielle Mittel hätten genommen werden sollen.

Zwar setzt ein schlüssiges Sanierungskonzept nicht notwendigerweise eine Einbeziehung sämtlicher Gläubiger voraus (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09, NZI 2012, 142 Rn. 13). Die Gründe der angefochtenen Entscheidung lassen aber weder erkennen, welche Verbindlichkeiten gegenüber dem nicht in den Sanierungsplan einbezogenen Großgläubiger konkret bestanden, noch wie diese außerhalb einer Insolvenz hätten befriedigt werden sollen und ob und inwieweit die zugunsten dieses Gläubigers bestehende Sicherheit hätte dazu beitragen können, das Schuldnerunternehmen zu sanieren, die Insolvenzreife also dauerhaft abzuwenden. Nach den getroffenen Feststellungen durfte das Berufungsgericht deshalb nicht zu dem Schluss gelangen, dass es an einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin fehlte.

c) Auch eine Kenntnis des Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht verneint werden. Der Beklagte wusste von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin aufgrund der mit dieser im Frühjahr 2010 geführten Verhandlungen. Damit greift die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ein. Den Gläubiger, der über die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Gläubigerbenachteiligung unterrichtet ist, trifft deshalb die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er spätere Zahlungen auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts erlangt hat (BGH, Urteil vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, NZI 2014, 650 Rn. 40 mwN; Urteil vom 21. Januar 2016 - IX ZR 84/13, NZI 2016, 355 Rn. 8; vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 23). Der Anfechtungsgegner hätte deshalb zumindest konkrete Umstände darlegen und beweisen müssen, die es naheliegend erscheinen lassen, dass ihm im Hinblick auf den Sanierungsversuch der (hier unterstellte) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin unbekannt geblieben war (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 23 mwN). Zwar konnte der Beklagte den Angaben der Schuldnerin oder ihres beauftragten Sanierungsberaters vertrauen, solange er keine (erheblichen) Anhaltspunkte dafür hat, dass er getäuscht werden soll oder dass der Sanierungsplan keine Aussicht auf Erfolg hat (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, aaO Rn. 27). Die Gründe der angefochtenen Entscheidung lassen aber schon nicht erkennen, wann der Beklagte derartige Informationen, etwa im Rahmen eines ausgearbeiteten Businessplans, erhalten hat. Maßgeblich ist der jeweilige Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen.

2. Hinsichtlich der Zahlungen vor dem 11. Februar 2011 kann eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO nicht mit der Begründung verneint werden, es habe ein die Krise beendendes erfolgversprechendes Sanierungskonzept vorgelegen.

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, sich somit die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - IX ZR 127/11, NJW 2014, 1239 Rn. 7 mwN). Die Gläubiger werden (ausnahmsweise) nicht benachteiligt, wenn die Insolvenzmasse trotz der Rechtshandlung im Zeitpunkt des Anfechtungsprozesses noch zur Befriedigung aller Gläubiger - sogar der nachrangigen - ausreicht (BGH, Urteil vom 19. September 1988 - II ZR 255/87, BGHZ 105, 168 , 187; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO, § 129 Rn. 107 mwN; HK-InsO/Thole, 9. Aufl., § 129 Rn. 78 mwN). Für § 133 Abs. 1 InsO genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung (BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - IX ZR 190/03, NZI 2005, 692 , 693; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 133 Rn. 11). Eine solche liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung in Verbindung mit einem weiteren Umstand eine Gläubigerbenachteiligung auslöst; es genügt, wenn der weitere Umstand bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanzen des Anfechtungsprozesses hinzutritt und sich dadurch die Benachteiligung verwirklicht (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1999 - IX ZR 102/97, BGHZ 143, 246 , 253 f). Eine Gläubigerbenachteiligung ist daher auch bei Rechtshandlungen anzunehmen, die zwar im Rahmen von Sanierungsbemühungen erfolgen, welche aber letztlich - wie hier - die Insolvenz nicht abgewendet haben (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 129 Rn. 122 mwN).

III.

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO ). Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht wird erneut über die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO zu befinden und dabei auch den als gehörswidrig übergangen gerügten Vortrag des Klägers zu berücksichtigen haben.