Entscheidungsgründe

Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79 , 81 f.).

I.

Das Berufungsgericht hat seine bei [...] veröffentlichte Entscheidung (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 12. Oktober 2015 - 3 U 120/15) im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klage sei unbegründet. Die Kläger könnten Rückabwicklung der beiden Darlehensverträge weder in Form der Haupt- noch in Form der in zweiter Instanz neu gestellten Hilfsanträge verlangen. Die Frist zum Widerruf der Darlehensverträge sei zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung bereits abgelaufen gewesen. Durch die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung sei die zweiwöchige Widerrufsfrist in Lauf gesetzt worden. Zwar seien die verwendeten Belehrungen fehlerhaft, weil sie mittels der Formulierung "frühestens mit Erhalt" nicht hinreichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist informiert hätten. Die Beklagte habe sich jedoch des Musters für Widerrufsbelehrungen aus Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF bedient, so dass sie sich auf dessen Gesetzlichkeitsfiktion berufen könne. Soweit die Beklagte von der Musterbelehrung abgewichen sei, habe dies die Gesetzlichkeitsfiktion nicht beseitigt. Sie habe das Muster keiner eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, sondern nur marginale, unerhebliche sprachliche Korrekturen vorgenommen.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, dass den Klägern gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zustand, ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und Abs. 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2 , §§ 32 , 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.

2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 1. April 2014 bereits abgelaufen gewesen.

a) Die den Klägern erteilten Widerrufsbelehrungen informierten, was das Berufungsgericht gesehen hat, mittels des Einschubs des Worts "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist und, was das Berufungsgericht nicht erkannt hat, mittels der eingefügten Fußnote: "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" in ihrer konkreten Gestaltung unklar über die Länge der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 18 f. und vom 25. April 2017 - XI ZR 212/16, [...] Rn. 11).

b) Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der hier wegen § 16 BGB-InfoV noch maßgeblichen, vom 8. Dezember 2004 bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung kann sich die Beklagte entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht berufen. Die Beklagte hat das Muster, was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 9. Mai 2017 - XI ZR 314/15, WM 2017, 1206 Rn. 13), in mehrfacher Hinsicht einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Unschädliche hinausgeht (vgl. dazu Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 22 ff. und vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 25 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Unter der Überschrift "Widerrufsrecht" hat die Beklagte zwei Fußnoten eingefügt, die das Muster für die Widerrufsbelehrung nicht vorsah, und den Gestaltungshinweis 3 kursiv gesetzt in den Text übernommen. Im Abschnitt "Widerrufsfolgen" hat sie den Gestaltungshinweis 6 nicht umgesetzt und den letzten Satz des Musters weggelassen. Unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" hat die Beklagte die Mustertexte für Darlehensverträge und den finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts entgegen den Vorgaben des Gestaltungshinweises 9 kombiniert. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts ist es für den Verlust der Gesetzlichkeitsfiktion ohne Belang, ob die Abweichung vom Muster eine Passage betrifft, die auch ganz hätte entfallen können (Senatsurteile vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 39 und vom 11. Oktober 2016 aaO Rn. 27).

3. Soweit das Berufungsgericht das Rechtsmittel auch in Bezug auf die erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge zurückgewiesen hat, hat es zudem verkannt, dass es diese Anträge als wirkungslos hätte behandeln müssen. Dabei handelt es sich um einen Verfahrensmangel, der in der Revisionsinstanz auch ohne Rüge zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteile vom 18. Mai 1990 - V ZR 190/89, WM 1990, 1556 , 1557, vom 2. Februar 2006 - IX ZR 82/02, ZInsO 2006, 371 Rn. 17 und vom 14. März 2008 - V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397 Rn. 13).

Eine zweitinstanzliche Klageerweiterung hindert zwar das Berufungsgericht nicht, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zu erlassen. Wird die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einen einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, verliert die Klageerweiterung jedoch entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung (BGH, Urteil vom 3. November 2016 - III ZR 84/15, WM 2016, 2342 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 17. Januar 2017 - XI ZR 170/16, BKR 2017, 152 Rn. 9). Das Berufungsgericht hätte die Hilfsanträge daher - unabhängig davon, dass auch die prozessuale Bedingung nicht eingetreten war - als wirkungslos behandeln müssen. Durch die Sachentscheidung über die Hilfsanträge sind die Kläger (formell) beschwert, weil die Rechtskraft der Entscheidung des Berufungsgerichts weiter reicht als eine Behandlung der Hilfsanträge in entsprechender Anwendung von § 524 Abs. 4 ZPO (Senatsbeschluss vom 17. Januar 2017 aaO).

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO ). Insbesondere kann der Senat mangels hinreichender Feststellungen nicht von einer § 242 BGB widerstreitenden Ausübung des Widerrufsrechts ausgehen.

IV.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO ). Mangels Entscheidungsreife ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ).

1. Das Berufungsgericht wird sich nach Maßgabe der nach Erlass der angefochtenen Entscheidung präzisierten Grundsätze mit der Frage auseinanderzusetzen zu haben, ob der Ausübung des Widerrufsrechts § 242 BGB entgegen gestanden hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 39 ff. und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 34 ff. sowie vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30).

2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, der Widerruf der Kläger habe die Darlehensverträge in Rückabwicklungsschuldverhältnisse umgewandelt, wird es hinsichtlich des auf Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen "Zug um Zug" gegen Zahlung der von den Klägern aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis zu erbringenden Leistungen gerichteten Klageantrags die mittlerweile hierzu ergangene Senatsrechtsprechung zu beachten haben (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2017 - XI ZR 108/16, WM 2017, 1008 Rn. 18 ff.).

Falls der Klageantrag zu den beanspruchten Nutzungen - anders als bislang - gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt gefasst wird, wird das Berufungsgericht, soweit es auf die Vermutung zurückgreift, die Beklagte habe mit den Zins- und Tilgungsleistungen Nutzungen in einer bestimmten Höhe erwirtschaftet, Feststellungen dazu zu treffen haben, ob zwischen den Parteien Immobiliardarlehensverträge im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB in der vom 1. August 2002 bis zum 18. August 2008 geltenden Fassung zustande gekommen sind (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 58).

Hinsichtlich des Klageantrags auf Zustimmung zur Löschung der Grundschuld wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Grundschuld auch Ansprüche aus einem Rückabwicklungsschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB sichert (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 48/04, [...] Rn. 19 und vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26 Rn. 37). In diesem Fall ist der Anspruch auf Rückgewähr des Sicherungsmittels aus der Sicherungsabrede im Sinne einer beständigen Vorleistungspflicht regelmäßig durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt, so dass die Kläger lediglich die Abgabe eines Angebots auf Abtretung der Grundschuld nach Leistung eines bestimmt bezeichneten Betrags verlangen könnten (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Januar 2017 - XI ZR 170/16, BKR 2017, 152 Rn. 7).

Soweit die Kläger die Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für Verzögerungsschäden erreichen wollen, wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die Beklagte sich mit einer ihr aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis obliegenden Leistung in Schuldnerverzug befunden hat (zu den Voraussetzungen vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 24 ff.). Mit der Begründung, die Beklagte habe ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verletzt, können die Kläger keinen Schadensersatz verlangen (vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2017 aaO Rn. 34 f.). Die unberechtigte Zurückweisung eines Widerrufs begründet ebenfalls keine Pflichtverletzung, auf die ein Schadensersatzverlangen gestützt werden könnte (für den Widerspruch gegen eine berechtigte Vertragskündigung bereits BGH, Urteil vom 20. November 2002 - VIII ZR 65/02, WM 2003, 1724 , 1725 f.). Der Widerspruch des Vertragsgegners ist für die Wirksamkeit der Widerrufserklärung ohne rechtliche Bedeutung. Es besteht keine vertragliche Nebenpflicht, die richtige Rechtsauffassung dazu zu vertreten, ob eine Widerrufsbelehrung fehlerhaft ist, die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für Widerrufsbelehrungen eingreift oder der Ausübung des Widerrufsrechts § 242 BGB entgegensteht.

Rechtsbehelfsbelehrung

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