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BGH, Beschluss vom 08.01.2014 - Aktenzeichen XII ZB 354/13

DRsp Nr. 2014/1701

Nachträgliche rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit einer Betreung

a) Die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass der Betreuer die Betreuung berufsmäßig führt, ist unzulässig.b) Demgegenüber ist die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft grundsätzlich zulässig. Sie kann ab dem Zeitpunkt des auf sie gerichteten Antrags (und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Feststellung) erfolgen, wenn der Betreuer ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine berufsmäßige Führung der Betreuung erfüllt.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 17. Juni 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Wert: 3.000 €

Normenkette:

BGB § 1836 Abs. 1 ; FamFG § 286 Abs. 1 Nr. 4 ; VBVG § 1 Abs. 1 S. 1;

Gründe

I.

Gegenstand des Verfahrens ist die nachträgliche Feststellung der berufsmäßigen Führung einer Betreuung.

Der Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Betreuer) führt seit September 1993 für den Betroffenen ehrenamtlich die Betreuung. Diese wurde letztmals mit Beschluss vom 12. Oktober 2006 verlängert und hierbei eine Überprüfungsfrist bis zum 11. Oktober 2013 bestimmt.

Der Betreuer war Mitarbeiter der Betreuungsbehörde der Stadt D. und befindet sich seit Anfang 2012 in der Altersfreistellungsphase. Mit Schreiben vom 3. November 2012 hat er beim Amtsgericht beantragt, die ehrenamtliche Betreuung ab dem 1. Januar 2013 auf eine Berufsbetreuung "umzustellen".

Diesen Antrag hat das Amtsgericht abgelehnt. Die Beschwerde des Betreuers hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Betreuers.

II.

Die aufgrund der Zulassung gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde des Betreuers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

1. Dieses hat ausgeführt, die nachträgliche Umwandlung einer bestehenden ehrenamtlichen Betreuung in eine Berufsbetreuung sei grundsätzlich unzulässig. Das ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut des § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB , wonach die Berufsmäßigkeit "bei der Bestellung" festzustellen sei. Mit einer isolierten Änderungsmöglichkeit wäre überdies der Charakter des Bestellungsbeschlusses als Einheitsentscheidung infrage gestellt. Das Betreuungsgericht habe bei der Auswahl der Person des Betreuers insbesondere den gesetzlich angeordneten Nachrang der Berufsbetreuung zu berücksichtigen. Dies würde durch eine nachträgliche isolierte Feststellung der Berufsmäßigkeit mit der Gefahr einer Manipulation der Betreuerauswahl unterlaufen. Die potentielle Missbrauchsgefahr werde auch nicht durch die Möglichkeit einer Betreuerentlassung beseitigt, weil diese nur eröffnet sei, wenn ein ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung stehe.

Die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit der zuvor ehrenamtlich geführten Betreuung sei grundsätzlich auch dann nicht möglich, wenn der Betreuer erst im Laufe des Betreuungsverfahrens die Anforderungen an einen Berufsbetreuer erfülle. Den Bedürfnissen angehender Berufsbetreuer habe der Gesetzgeber mit § 1 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VBVG Rechnung getragen, der es ermögliche, die Berufsmäßigkeit auch dann festzustellen, wenn zu erwarten sei, dass die Voraussetzungen hierfür erst in absehbarer Zeit erfüllt würden. Diese tatbestandliche Einschränkung sei bedeutungslos, wenn die Feststellung immer möglich wäre, sobald die Voraussetzungen der Berufsmäßigkeit erfüllt seien. Der Betreuer werde hierdurch auch nicht unverhältnismäßig beschwert. Wenn ihm die ehrenamtliche Weiterführung der Betreuung nicht zumutbar sei, könne er gemäß § 1908 b BGB seine Entlassung verlangen und zugleich seine Bereitschaft erklären, die Betreuung berufsmäßig zu führen. Hiermit nicht vergleichbar sei der Fall, dass das Betreuungsgericht die Feststellung bei der Betreuerbestellung "versäumt" habe. Habe es von Anfang an die Bestellung als Berufsbetreuer beabsichtigt, beeinträchtige die nachträgliche Feststellung weder den Abwägungsprozess noch bestehe eine Missbrauchsgefahr.

Vorliegend komme daher eine Umwandlung in eine Berufsbetreuung nicht in Betracht, wobei dahinstehen könne, ob der Betreuer die Voraussetzungen für die berufsmäßige Führung der Betreuung erfülle.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Allerdings ist die nachträgliche rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit - von den Fällen einer Beschlussberichtigung gemäß § 42 FamFG abgesehen (vgl. dazu OLG Hamm BtPrax 2008, 136, 137; Knittel Betreuungsrecht [Stand: 1. Dezember 2011] § 1836 BGB Rn. 17) - unzulässig.

aa) Die Frage, ob ein Betreuer die Betreuung berufsmäßig führt, ist gemäß § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB grundsätzlich bei dessen Bestellung zu klären. Denn das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung (§ 168 FamFG ) soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Betreuung belastet und die Klärung von Zweifelsfragen soll deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche dem Betreuer aus der Betreuung erwachsen und welche Lasten mit der Bestellung dieses Betreuers für den Betroffenen oder die Staatskasse verbunden sind (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111 , 114; vgl. BT-Drucks. 13/10331 S. 27).

Dem trägt § 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG Rechnung, der die Bezeichnung des Berufsbetreuers als solchen in der Beschlussformel anordnet. Damit wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass das Gericht die Feststellung der Berufsmäßigkeit - der für den Vergütungsanspruch des Berufsbetreuers konstitutive Wirkung zukommt (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111 , 114) - bereits bei der Bestellung trifft (BT-Drucks. 16/6308 S. 268).

bb) Die Entscheidung nach § 1896 BGB über die Anordnung der Betreuung geht mit der Bestellung des Betreuers einher (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 19. Dezember 2012 - XII ZB 557/12 - FamRZ 2013, 369 Rn. 2 und vom 20. Juli 2011 - XII ZB 445/10 - FamRZ 2011, 1728 Rn. 9; vgl. auch BT-Drucks. 11/4528 S. 91). Mithin ist auch bereits in diesem Zeitpunkt über die Person des Betreuers zu befinden.

Gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB soll ein Berufsbetreuer nur dann bestellt werden, wenn keine andere geeignete Person zur Verfügung steht, die zur ehrenamtlichen Führung der Betreuung bereit ist. Der Gesetzgeber hat hiermit eine Rangfolge bei der Betreuerauswahl vorgegeben (vgl. BT-Drucks. 13/7158 S. 50), so dass die Entscheidung darüber, wer als Betreuer einzusetzen ist, maßgeblich auch davon beeinflusst wird, welche der in Frage kommenden Personen die Betreuung ehrenamtlich oder berufsmäßig führen würden (vgl. BayObLG FamRZ 2001, 867, 868; Bienwald in Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann/ Bienwald Betreuungsrecht 5. Aufl. § 1836 BGB Rn. 20). Eine mit Rückwirkung erfolgende nachträgliche Änderung des dem Betreuer zuerkannten Status von ehrenamtlich in berufsmäßig hätte daher zur Folge, dass diejenigen Umstände, die der im Rahmen der ursprünglichen Entscheidung vorgenommenen Betreuerbestellung zugrunde lagen, im Nachhinein überholt wären.

cc) Diese gesetzlichen Maßgaben stehen nach zutreffender Ansicht einer nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung entgegen (vgl. MünchKommBGB/Wagenitz 6. Aufl. § 1836 Rn. 6; Staudinger/Bienwald BGB [2004] § 1836 Rn. 26; Erman/Saar BGB 13. Aufl. Anh § 1836 Rn. 4; NK-BGB/Fritsche 2. Aufl. § 1836 Rn. 3; jurisPK-BGB/Pammler-Klein/Pammler 6. Aufl. [Stand: 1. Oktober 2012] § 1836 Rn. 20; Jurgeleit/Maier Betreuungsrecht 3. Aufl. § 1 VBVG Rn. 15; a.A. Prütting/Wegen/ Weinreich/Bauer BGB 8. Aufl. Anhang zu § 1836 Rn. 3; Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1836 BGB Rn. 15; HK-BUR/Bauer [Stand: Februar 2010] § 1 VBVG Rn. 15 und 26; Knittel Betreuungsrecht [Stand: 1. Dezember 2011] § 1836 BGB Rn. 18). Denn andernfalls könnte entgegen dem Gesetzeswortlaut und der gesetzgeberischen Intention, durch die Bestellungsentscheidung auch hinsichtlich der Betreuervergütung Rechtssicherheit und -klarheit zu gewährleisten, ohne zeitliche Schranke in den vom Betreuungsgericht durch den Beschluss nach § 1896 BGB geschaffenen Regelungszusammenhang mit Wirkung für die Vergangenheit eingegriffen werden.

Hierfür besteht kein rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis. Der Betreuer, der sich gegen das Unterbleiben der konstitutiven Feststellung einer berufsmäßigen Führung der Betreuung wenden will, kann insoweit die befristete Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG gegen die Entscheidung einlegen. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem ursprünglichen Beschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111 , 114). Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten worden ist, eine nachträgliche Feststellung sei jederzeit möglich (vgl. OLG Naumburg FamRZ 2011, 1252 , 1253; 2009, 370; OLG Brandenburg ZKJ 2009, 132, 133; OLG Schleswig FGPrax 2010, 139 ), lagen dem Bestellungsentscheidungen zugrunde, die noch mit der unbefristet möglichen Beschwerde nach § 19 FGG angegriffen werden konnten.

b) Demgegenüber ist die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft grundsätzlich zulässig.

aa) Das Betreuungsgericht hat - auch unabhängig von dem in der Beschlussformel gemäß § 286 Abs. 3 FamFG anzugebenden Überprüfungszeitpunkt - während laufender Betreuung sowohl die Erforderlichkeit der Betreuungsanordnung insgesamt und ihres Umfangs (vgl. § 1908 d BGB ) als auch die Betreuerauswahl (vgl. § 1908 b Abs. 1 und 5 BGB ) einer Überprüfung zu unterziehen, wenn Umstände bekannt werden, die eine solche Überprüfung erfordern. Dies gilt gemäß § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB auch mit Blick darauf, dass anstelle eines Berufsbetreuers ein ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung steht. Insoweit trifft den berufsmäßigen Betreuer gegenüber dem Betreuungsgericht gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 2 BGB ebenso eine Informationspflicht wie gemäß § 1901 Abs. 5