Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und im Wesentlichen zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO ).

I. Das Berufungsgericht (KG, NZG 2010, 1265) hat ausgeführt:

Der Beklagte hafte als Gesellschafter der GbR zwar der Klägerin für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR. Bei der Bemessung seines Haftungsanteils sei jedoch nicht vom Darlehensnominalbetrag auszugehen, sondern auf die Restforderung in Höhe von 3.406.960,99 € abzustellen, die nach Abzug der von der GbR bzw. aus deren Vermögen geleisteten Zahlungen noch verbleibe. Der Wortlaut des Gesellschaftsvertrags und die Interessenlage ergäben, dass sich die Quote auf die noch offene Restforderung gegenüber der Gesellschaft beziehe. Wie jede Vertragspartei habe die Bank das Risiko zu tragen, dass ihr Vertragspartner insolvent werde. Hingegen habe kein Gesellschafter, der sich zu Anlagezwecken an einer solchen Gesellschaft beteilige, den Willen, im Außenverhältnis höher in Anspruch genommen zu werden, als er im Innenverhältnis hafte. Die zwischen der Klägerin und der GbR geschlossene "Ablösevereinbarung" habe die Haftung der Gesellschafter nicht erweitern können. Andererseits habe sie die Haftung des Beklagten auch nicht verringert.

II. Dies hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt auf die Höhe des gegen den Beklagten bestehenden Zahlungsanspruchs zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, aber, was ausreichend ist (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 21. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18 m.w.N.), aus den Urteilsgründen. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung für die Zulassung der Revision zielt auf die Frage ab, ob und in welchem Umfang bei einer vereinbarten quotalen Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen die Haftung der Gesellschafter mindern. Dies betrifft - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - lediglich die Höhe des eingeklagten Anspruchs. Eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Anspruchshöhe ist möglich, da es sich um einen rechtlich selbständigen, abtrennbaren Teil des Streitstoffs handelt (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98, NJW 1999, 500 ; Urteil vom 21. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18).

2. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beklagte für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR analog § 128 HGB i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nF haftet und ihm gegen die Klägerin keine Schadensersatzansprüche zustehen. Dies unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Nachprüfung, weil die Zulassung der Revision, wie dargelegt, wirksam auf die Anspruchshöhe beschränkt ist.

3. Der Beklagte schuldet der Klägerin anteilige Rückzahlung des Darlehensbetrags in der geltend gemachten Höhe. Seine quotale Haftung bemisst sich nach dem ursprünglichen Darlehensnominalbetrag zuzüglich Zinsen und Kosten. Die im Zeitpunkt der Inanspruchnahme noch offene Darlehensschuld ist wegen des Grundsatzes der Akzessorietät zwar gleichfalls zu berücksichtigen. Sie bildet aber lediglich die Obergrenze der Haftung des Beklagten. Da diese Obergrenze nicht überschritten ist, verringern weder die von der GbR geleisteten Zahlungen noch die aus der Zwangsverwaltung des Erbbaurechts der GbR und aus seinem Verkauf erzielten Erlöse die Haftung des Beklagten.

a) Der Beklagte, der noch unter der Geltung der Doppelverpflichtungstheorie der Fondsgesellschaft beigetreten ist, haftet für die Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft beschränkt auf den seiner Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teilbetrag der Verbindlichkeiten. Seine persönliche Haftung als Gesellschafter wurde in dem Ergänzungsvertrag zum Darlehensvertrag zwischen der GbR und der Klägerin ausdrücklich auf den entsprechenden Teilbetrag des Darlehens nebst Zinsen und Kosten beschränkt. Unabhängig davon können sich Gesellschafter geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die -wie der Beklagte -der Gesellschaft zu einer Zeit beigetreten sind, als nach der Lehre von der Doppelverpflichtung die Haftung der Gesellschafter rechtsgeschäftlich vereinbart werden musste, was jedenfalls bei Erwerbsgesellschaften regelmäßig geschah, auch nach der Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH, Urteil vom 27. September 1999 - II ZR 371/98, BGHZ 142, 315; Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) aus Gründen des Vertrauensschutzes für die davor geschlossenen Verträge weiterhin auf eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung unter der Voraussetzung berufen, dass die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner mindestens erkennbar war (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 , 5). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Prospekt und Gesellschaftsvertrag weisen deutlich auf die nur quotale Haftung der künftig beitretenden Gesellschafter hin. Dass der Beklagte nur quotal entsprechend seiner Beteiligung an der GbR haftet, wird von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt.

b) Entgegen der insoweit rechtsfehlerhaften Auffassung des Berufungsgerichts verringern die von der GbR geleisteten Zahlungen und die aus ihrem Vermögen erzielten Erlöse die persönliche Haftung des Beklagten nicht. Seine quotale Haftung als Gesellschafter bemisst sich nicht nach der im Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme noch offenen Darlehensschuld, sondern nach dem Nominalbetrag des ausgereichten Darlehens zuzüglich Zinsen und Kosten.

aa) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, ZIP 2011, 909 Rn. 26 ff.; Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 243/09, ZIP 2011, 914 Rn. 17 ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 45; Urteil vom 21. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 28), sind Zahlungen und sonstige Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen nicht kraft Gesetzes auf die Haftungsanteile anzurechnen. Aus der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung als akzessorische Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Grundsatz der Akzessorietät von Gesellschaftsschuld und Gesellschafterhaftung besagt lediglich, dass der Bestand der Gesellschaftsschuld die Obergrenze für die jeweilige persönliche Haftung der Gesellschafter bildet. Ob und in welchem Umfang Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung nicht nur die Schuld der Gesellschaft, sondern auch den Haftungsbetrag jedes einzelnen Gesellschafters verringern, beurteilt sich ausschließlich nach dem Inhalt der die Gesellschaftsschuld begründenden Vereinbarung.

bb) Den zwischen der GbR und der Klägerin geschlossenen Vereinbarungen lässt sich indes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Beschränkung der Haftung der Gesellschafter dahingehend, dass Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung den Haftungsbetrag des quotal haftenden Gesellschafters unmittelbar verringern, nicht entnehmen. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch den Gesellschaftsvertrag der GbR heranzieht, kann der Senat die Auslegung selbständig vornehmen, da der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 m.w.N.; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46). Gleiches gilt für den Fondsprospekt, da dieser über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6). Hingegen ist die Auslegung des Darlehensvertrages als Individualvereinbarung zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82 , 83; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068 , 1069; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7). Solche Rechtsfehler sind hier aber gegeben. Die Auslegung des Berufungsgerichts findet im Wortlaut der Vereinbarungen keine hinreichende Stütze und verstößt gegen den Grundsatz der beiderseitigen interessengerechten Auslegung.

cc) Für einen Willen der vertragsschließenden Parteien, dass jede Verringerung des Darlehenssaldos unmittelbar auch die quotalen Haftungsbeiträge der Gesellschafter vermindern soll, ergeben sich aus den darlehensvertraglichen Regelungen keine hinreichenden Anhaltspunkte. In der Ergänzung des Darlehensvertrages heißt es:

Die Darlehensnehmer haften als Gesamtschuldner, aber jeweils beschränkt auf die in der beigehefteten Aufstellung genannten Darlehensbeträge nebst Zinsen und Nebenleistung. Ihre Verpflichtung zur Abgabe eines persönlichen Schuldversprechens und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen [deswegen] beschränkt sich jeweils auf diesen Betrag nebst Zinsen und Nebenleistung, soweit es nicht ausdrücklich anders genannt ist.

Dies belegt, dass es keinen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien gab, eine variable Haftung der Gesellschafter zu vereinbaren. Insbesondere ergibt sich aus der 1996 vereinbarten Ergänzung des Darlehensvertrages und der ihr beigefügten Anlage, dass zu diesem Zeitpunkt die dort für jeden Gesellschafter ausgewiesenen Haftungsbeträge vom Nominalbetrag der Darlehenssumme zuzüglich Zinsen und Kosten berechnet worden und die bis dahin geleisteten Zahlungen der GbR unberücksichtigt geblieben sind.

Auch dem ursprünglichen Darlehensvertrag vom 28. September/ 8. Oktober 1993 lässt sich ein übereinstimmender Wille der Vertragsparteien, den Haftungsanteil der Gesellschafter nach der zur Zeit ihrer Inanspruchnahme noch offenen Restforderung zu bemessen, nicht entnehmen. Dort heißt es in Ziff. 23.1 unter der Überschrift "Zahlungsmodalitäten":

... § 366 BGB findet keine Anwendung. ... Die Bank ist berechtigt, Zahlungen nach billigem Ermessen auf die geschuldeten Leistungen zu verrechnen. Bestehen mehrere Schuldverhältnisse, kann sie bestimmen, auf welches Schuldverhältnis und auf welche geschuldeten Leistungen Zahlungen zu verrechnen sind. ...

Aus diesen Formulierungen lässt sich nichts dafür herleiten, dass Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen anteilig die Haftung der Gesellschafter mindern sollen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Regelung in Ziff. 23.1, mit der sich die Bank die beliebige Verrechnung der Zahlungen vorbehält, gemäß § 9 AGBG aF (§ 307 Abs. 1 BGB ) unwirksam ist, weil sie, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte, den Vertragspartner unangemessen benachteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1999 - XI ZR 155/98, ZIP 1999, 744 , 745; Palandt/Grüneberg, BGB , 70. Aufl., § 366 Rn. 8). Jedenfalls schließt sie einen übereinstimmenden Willen der vertragsschließenden Parteien aus, dass Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen die Haftung der Gesellschafter ohne weiteres verringern sollten. Denn nach der beabsichtigten Regelung sollte allein die finanzierende Bank entscheiden können, worauf Zahlungen angerechnet werden. Hinzu kommt, dass die Klägerin nach dem Darlehensvertrag (Ziff. 15.2.2) nicht zu einer vorrangigen Verwertung der Fondsimmobilie verpflichtet, sondern ihr die Wahlfreiheit eingeräumt war, die Gesellschafter persönlich vor der Verwertung des Erbbaurechts in Anspruch zu nehmen. Dem steht die Regelung in Ziff. 15.4.2 des Darlehensvertrages nicht entgegen. Danach werden zwar "alle Zahlungen an die Bank nur auf die persönlichen Forderungen und nicht auf die Grundschuld(en), das Schuldversprechen oder die sonstigen Sicherheiten angerechnet". Die persönliche Forderung meint hier aber die Darlehensforderung gegen die Gesellschaft, nicht die Gesellschafterhaftung.

Dieses Auslegungsergebnis ist interessengerecht. Die persönliche gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die Gesellschaft kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 , 373). Begnügt sich der Kreditgeber abweichend von der nach dem Gesetz - oder unter Geltung der Doppelverpflichtungslehre kraft üblicher Vereinbarung - regelmäßig eintretenden gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter mit deren teilschuldnerischen Haftung entsprechend ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, sollen jedoch darüber hinaus Zahlungen und Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen die vom ursprünglichen Darlehensbetrag berechneten Haftungsbeträge der Gesellschafter vermindern, bedarf dies einer - hier nicht gegebenen - eindeutigen Vereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 34; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 53; Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 31).

Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass der Beklagte bei seinem Beitritt zur Gesellschaft nicht davon ausgehen konnte, dass Zahlungen und Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen seinen Haftungsanteil ohne weiteres verringern würden. Nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Doppelverpflichtungstheorie wurde neben der Verpflichtung des Gesamthandsvermögens eine gesonderte, auf die Beteiligungsquote beschränkte Verpflichtung des Privatvermögens des einzelnen Gesellschafters begründet. Der persönliche Haftungsanteil des einzelnen Gesellschafters verringerte sich nur durch Zahlungen, die er an die Gläubigerin erbrachte, während Leistungen aus dem Gesamthandsvermögen auf die persönliche Verbindlichkeit des einzelnen Gesellschafters nur analog § 366 BGB angerechnet wurden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR 242/95, BGHZ 134, 224 , 228 ff.). Wurde von der Gesellschaft keine Tilgungsbestimmung zu Gunsten des einzelnen Gesellschafters getroffen und war ein Teil der Gesellschafter vermögenslos, kam wegen der geringeren Sicherheit, die diese Schuldner boten, eine verhältnismäßige Tilgung der persönlichen Schuld der anderen Gesellschafter in der Regel nicht in Betracht.

Dadurch, dass Zahlungen und Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen auf die Haftungsbeträge der Gesellschafter nicht angerechnet werden, entsteht nicht die Gefahr, dass die Gesellschafter für eine Verbindlichkeit haften, obwohl die Gesellschaftsschuld erloschen ist. Vielmehr scheidet eine doppelte Befriedigung der Gläubigerin wegen der Akzessorietät der Gesellschafterhaftung von vornherein aus. Erlangt die Klägerin Zahlung in Höhe der noch offenen Darlehensschuld und erlischt diese, schulden auch die Gesellschafter nichts mehr (§ 129 HGB ).

dd) Eine abweichende Beurteilung der quotalen Haftung des Beklagten ergibt sich weder aus dem Fondsprospekt noch aus dem Gesellschaftsvertrag.

Zwar richtet sich grundsätzlich ausschließlich nach den darlehensvertraglichen Vereinbarungen, ob und in welchem Umfang die Haftung des Beklagten als Gesellschafter gegenüber der gesetzlichen Haftung nach § 128 HGB beschränkt wurde. Wie oben (II.3.a) ausgeführt, kann aber der Beklagte, der der GbR vor Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beigetreten ist, seiner Inanspruchnahme durch die Klägerin für die vor diesem Zeitpunkt begründete Darlehensverbindlichkeit der GbR jedenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung entgegenhalten, sofern diese für die Klägerin mindestens erkennbar war (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 , 5). Gleiches gilt für den Fondsprospekt.

Jedoch kann weder dem Prospekt noch dem Gesellschaftsvertrag entnommen werden, dass Zahlungen der Gesellschaft und Erlöse aus ihrem Vermögen die jeweiligen Haftungsanteile der Gesellschafter verringern sollten. Zwar ist im Gesellschaftsvertrag ebenso wie im Fondsprospekt eine nur quotale Haftung der Gesellschafter vorgesehen. Allein aus dem Begriff "quotal" lässt sich aber regelmäßig nicht herleiten, dass mit der Übernahme dieser Beschränkung in den mit einem Kreditgeber der Gesellschaft geschlossenen Darlehensvertrag die Haftung stets auf den offenen Restbetrag des Darlehens bezogen sein soll (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 32; Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 243/09, ZIP 2011, 914 Rn. 25; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 47; Urteil vom 21. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 30). Ist vereinbart, dass die Gesellschafter für das von der Gesellschaft aufgenommene Darlehen nur quotal haften, bedeutet dies lediglich, dass ihre Haftung auf den jeweiligen Anteil ihrer Beteiligung beschränkt ist. Damit ist nicht festgelegt, von welchem Betrag sich ihre Quote berechnet.

Ob der Beklagte nach dem Fondsprospekt davon ausgehen konnte, dass vorrangig das Erbbaurecht verwertet würde, kann dahinstehen. Selbst wenn die Klägerin vor Inanspruchnahme der Gesellschafter zur vorrangigen Verwertung des Fondsgrundstücks verpflichtet gewesen wäre, besagte dies nicht, dass der jeweilige Haftungsbetrag der einzelnen Gesellschafter nicht nach dem ursprünglichen Darlehensbetrag, sondern nach der - um die (freiwilligen) Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen und um den Erlös aus der Verwertung des Erbbaurechts - verringerten, zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme noch offenen Darlehensschuld zu bemessen wäre (vgl. Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 57).

c) Wie das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei angenommen hat, hat sich der Haftungsanteil des Beklagten durch die "Ablösevereinbarung" nicht verringert, weil der Beklagte den auf ihn entfallenden sogenannten Abwicklungsbetrag nicht bezahlt und damit das Angebot der Klägerin auf Ermäßigung seiner Haftung nicht angenommen hat.