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BFH, Beschluss vom 12.03.2009 - Aktenzeichen XI B 23/08

DRsp Nr. 2009/9072

Normenkette:

FGO § 73 Abs. 1 S. 1; FGO § 105 Abs. 2 Nr. 5 ; FGO § 115 Abs. 2 ; FGO § 116 Abs. 3 S. 3; GG Art. 5 Abs. 3 S. 1; GG Art. 19 Abs. 1 S. 2;

Gründe:

I.

Die Verbindung der Verfahren beruht auf § 73 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ). Die --vom Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) angeregte-- Verbindung erscheint zweckmäßig, da in beiden Verfahren dieselben Gründe für die Zulassung der Revision geltend gemacht worden sind und somit über dieselben Fragen zu entscheiden ist.

II.

Die Beschwerden sind unbegründet. Der Kläger hat einen Grund für die Zulassung der Revision (§ 115 Abs. 2 FGO ) entweder bereits nicht in einer den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO genügenden Weise dargelegt oder ein solcher Grund liegt jedenfalls nicht vor.

1.

Die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob die Schutzwirkung des im Art. 5 Abs. 3 Satz 1 des Grundgesetzes ( GG ) eingeräumten Freiheitsrechts auch die Finanzverwaltung und die Finanzgerichte (FG) binde, ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO ). Sie ist, soweit dies für die im Streitfall zu beurteilende Festsetzung der Umsatzsteuer entscheidungserheblich ist, durch die bereits vorliegende und vom FG zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) geklärt. Das BVerfG hat entschieden, es sei dem Staat nicht verwehrt, die eigene wirtschaftliche Kraft der im Kulturbereich tätigen Personen angemessen zu berücksichtigen. Eine Folge dieses Grundsatzes sei, dass aus Art. 5 Abs. 3 GG kein Vorrecht auf Steuerfreiheit jeder künstlerischen Betätigung hergeleitet werden könne. Soweit die auf diesen Gebieten tätigen Personen durch die Verwertung ihrer Schöpfungen auch ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erwiesen, könnten sie im Rahmen der allgemeinen Besteuerungsregeln zu Abgaben an den Staat herangezogen werden (Beschluss vom 29. November 1989 1 BvR 1402, 1528/87, BVerfGE 81, 108, unter B.I.1. der Gründe). Ein darüber hinausgehender Klärungsbedarf ist vom Kläger weder substantiiert dargelegt worden noch sonst ersichtlich.

Der Kläger hat insoweit auch nicht die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO ) schlüssig dargelegt. Er hat nicht substantiiert dargetan, dass die von ihm aufgeführten Entscheidungen des BVerfG, des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) oder des Bundesgerichtshofs Rechtssätze zur Erhebung von Umsatzsteuer auf Umsätze aus einer künstlerischen Tätigkeit enthalten, die trotz der Entscheidung des BVerfG in BVerfGE 81, 108 einen weiteren Klärungsbedarf aufwerfen.

Soweit der Kläger geltend macht, das FG habe mit seinem Hinweis auf den Beschluss des BVerfG in BVerfGE 81, 108 den Begründungsanforderungen des § 105 Abs. 2 Nr. 5 FGO hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung der Umsätze aus künstlerischer Tätigkeit nicht genügt, ist diese Behauptung ebenso wenig nachvollziehbar wie sein Vorbringen, die Vorentscheidung sei willkürlich und greifbar gesetzwidrig.

2.

Die Revision ist auch nicht wegen der Rüge eines Verstoßes gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG zuzulassen.

a)

Durch die Erhebung von Umsatzsteuer auf Umsätze aus einer künstlerischen Tätigkeit wird das Zitiergebot nicht verletzt. Denn das Zitiergebot findet nur Anwendung auf Grundrechte, die aufgrund ausdrücklicher Ermächtigung vom Gesetzgeber eingeschränkt werden dürfen. Dazu gehört --wie das FG zutreffend unter Hinweis auf den Beschluss des BVerfG vom 27. November 1990 1 BvR 402/87 (BVerfGE 83, 130 ) ausgeführt hat-- das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht.

b)

Ob § 27b des Umsatzsteuergesetzes ( UStG ) gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt, ist für die Entscheidung des Streitfalles nicht erheblich und damit nicht klärungsbedürftig. Denn im Streitfall hat eine Umsatzsteuer-Nachschau nicht stattgefunden. Selbst wenn die Verfassungswidrigkeit des § 27b UStG unterstellt wird, hätte dies nur die Nichtigkeit dieser Vorschrift und nicht des gesamten UStG zur Folge. Denn aus der Nichtigkeit einzelner Vorschriften folgt die Nichtigkeit des ganzen Gesetzes nur dann, wenn sich aus dem objektiven Sinn des Gesetzes ergibt, dass die übrigen mit der Verfassung zu vereinbarenden Bestimmungen keine selbständige Bedeutung haben (vgl. z.B. BVerfG-Beschluss vom 3. Juli 2007 1 BvR 2186/06, BVerfGE 119, 59, m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Vielmehr behalten die übrigen Vorschriften über die Festsetzung der Umsatzsteuer ihre selbständige Bedeutung auch dann, wenn die Regelung zur Umsatzsteuer-Nachschau nichtig wäre.

3.

Entgegen der Rüge des Klägers hat das FG nicht sein Recht auf Akteneinsicht (§ 78 Abs. 1 FGO ) verletzt. In dem Verfahren wegen der Umsatzsteuer 2005 hat das FG ihm mit Schreiben vom 27. November 2007 mitgeteilt, die Umsatzsteuerakte könne beim zuständigen Finanzamt eingesehen werden. Es hat sich außerdem bereit erklärt, die Akte beizuziehen und den Kläger auf der Geschäftsstelle des Senats Einsicht nehmen zu lassen. Dass das FG eine Versendung der Akte angesichts des auf den 19. Dezember 2007 anberaumten Termins zur mündlichen Verhandlung abgelehnt hat, weil die Akte zur mündlichen Verhandlung benötigt werde, lässt keinen Ermessensfehler erkennen.

Hinsichtlich der übrigen Gerichts- und Umsatzsteuerakten hat das FG festgestellt, dass der Prozessbevollmächtigte zu 2. diese im Amtsgericht A eingesehen habe. Der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass diese Feststellung unzutreffend sei.

Mit der Rüge, dass sog. Kalenderbücher nicht in den Prozessakten vorhanden gewesen seien, hat der Kläger eine Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht nicht schlüssig dargetan. Denn das Recht auf Akteneinsicht nach § 78 Abs. 1 FGO bezieht sich nur auf "die dem Gericht vorgelegten Akten".

Soweit der Kläger rügt, dass der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt) bestimmte Unterlagen nicht vorgelegt habe, kann dies die Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO nicht rechtfertigen. Denn Verfahrensmängel im Sinne dieser Vorschrift sind nur Verstöße des FG gegen Vorschriften des Gerichtsverfahrensrechts und nicht eventuelle Fehler der Finanzbehörde (vgl. z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 9. Dezember 2003 III B 135/03, BFH/NV 2004, 339 ).

4.

Das FG hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 119 Nr. 3 FGO ) nicht dadurch verletzt, dass es seinen Anträgen vom 18. und 19. Dezember 2007 auf Aufhebung oder Verlegung des auf den 19. Dezember 2007 anberaumten Termins zur mündlichen Verhandlung nicht entsprochen hat. Nach § 155 FGO i.V.m. § 227 der Zivilprozessordnung ( ZPO ) kann der Vorsitzende oder das FG aus erheblichen Gründen einen Termin aufheben oder verlegen. Die Erkrankung eines durch einen Prozessbevollmächtigten vertretenen Klägers, dessen persönliches Erscheinen nicht angeordnet worden ist, stellt nur dann einen erheblichen Grund dar, wenn in dem Terminsänderungsantrag substantiiert Gründe vorgetragen werden, die eine persönliche Anwesenheit des Klägers neben seinem Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung erfordern (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 27. Januar 2004 VII B 66/03, BFH/NV 2004, 796 ). Der Kläger hat seine persönliche Teilnahme im Wesentlichen für erforderlich gehalten, um die aufgeworfenen Verfassungsfragen vortragen zu können. Die Entscheidung des FG, dass dies kein erheblicher Grund für eine Terminsverlegung sei, da diese Rechtsfragen ebenso mit dem Prozessbevollmächtigten hätten erörtert werden können, ist frei von Ermessensfehlern.

5.

Das FG war entgegen der Rüge des Klägers bei seiner Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen den Richter am FG Dr. L nicht fehlerhaft besetzt (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 119 Nr. 1 FGO ).

a)

Es hat nicht zu einer fehlerhaften Besetzung des FG geführt, dass die ehrenamtlichen Richter an der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch mitgewirkt haben. Nach § 51 Abs. 1 FGO gelten für die Ausschließung oder Ablehnung der Gerichtspersonen die §§ 41 bis 49 ZPO sinngemäß. Nach § 46 Abs. 1 ZPO ergeht die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch durch Beschluss. Das FG darf nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob es den Beschluss über den Ablehnungsantrag aufgrund mündlicher Verhandlung oder außerhalb derselben fassen will (vgl. BFH-Beschluss vom 21. Mai 1992 V B 232/91, BFHE 168, 22 , BStBl II 1992, 845). Bei einem --wie im Streitfall-- erst kurz vor Beginn der mündlichen Verhandlung eingegangenen Ablehnungsgesuch ist eine Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung auf jeden Fall ermessensgerecht. Nach § 5 Abs. 3 FGO entscheiden die Senate des FG in der Besetzung mit drei Richtern und zwei ehrenamtlichen Richtern. Da der Beschluss im Streitfall innerhalb der mündlichen Verhandlung ergangen und verkündet worden ist, haben die ehrenamtlichen Richter zu Recht mitgewirkt (vgl. zur Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter auch Gräber/ Koch, Finanzgerichtsordnung , 6. Aufl., § 5 Rz 4).

b)

Es liegt auch kein Verstoß gegen § 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 45 Abs. 1 ZPO vor. Nach der letztgenannten Vorschrift entscheidet das Gericht über das Ablehnungsgesuch ohne den abgelehnten Richter. Im Streitfall hat der abgelehnte Richter am FG Dr. L an dem Beschluss über das Ablehnungsgesuch nicht mitgewirkt. Ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung hat an seiner Stelle der Richter am FG X an der Entscheidung und deren Verkündung in der mündlichen Verhandlung mitgewirkt. Dieser hat den schriftlichen Beschluss auch unterschrieben. Soweit im Rubrum des schriftlichen Beschlusses der abgelehnte Richter Dr. L als Mitglied der Richterbank genannt ist, handelt es sich um eine offenbare Unrichtigkeit i.S. des § 107 Abs. 1 FGO .

6.

Soweit der Kläger die Beschwerden auf die Befangenheit des Richters am FG Dr. L stützt, liegt ebenfalls kein Verfahrensmangel gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO vor.

Eine Besetzungsrüge hat im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn sich dem Beschwerdevorbringen entnehmen lässt, dass der Beschluss über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs nicht nur fehlerhaft, sondern greifbar gesetzwidrig und damit willkürlich ist (vgl. dazu im Einzelnen z.B. BFH-Beschluss vom 4. August 2004 VII B 240, 241/03, BFH/NV 2005, 218, m.w.N.). Dies trifft hier nicht zu. Vielmehr sind die Gründe des FG für die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs überzeugend.

Soweit der Kläger erstmals in den vorliegenden Beschwerdeverfahren geltend macht, Richter am FG Dr. L sei wegen seiner Kommentierung zu § 27b UStG "objektiv befangen", hat er einen Verfahrensfehler des FG nicht schlüssig dargelegt. Denn der Umstand, dass ein FG sich in seiner Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch nicht mit solchen Gründen für eine Befangenheit auseinandergesetzt hat, die der Kläger im Klageverfahren gar nicht geltend gemacht hatte, kann nicht zur greifbaren Gesetzwidrigkeit oder Willkür dieser Entscheidung führen.

Befangenheitsgründe, die ein Kläger erstmals im Beschwerdeverfahren wegen Nichtzulassung der Revision geltend macht, können deshalb nur dann beachtlich sein, wenn sie gleichzeitig die Voraussetzungen erfüllen, die zu einem Ausschluss des Richters von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes gemäß § 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 41 ZPO und § 51 Abs. 2 FGO führen. Einen derartigen Ausschlussgrund hat der Kläger hier nicht geltend gemacht.

7.

Die Beschwerden haben auch keinen Erfolg, soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 25. Juli 2008 sein Vorbringen in dem Schriftsatz vom selben Tag in dem Verfahren XI B 20/08 zum Gegenstand der vorliegenden Verfahren gemacht und gleichzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 56 FGO wegen des Ablaufs der Frist für die Beschwerdebegründungen beantragt hat.

Die Rüge, das FG sei fehlerhaft besetzt gewesen (§ 119 Nr. 1 FGO , Art. 101 GG ), weil ein Geschäftsverteilungsplan des FG nicht ordnungsgemäß aufgestellt worden sei, ist schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie verspätet erhoben worden ist. Denn die Frist für die Begründung der Beschwerden (vgl. § 116 Abs. 3 FGO ) war bereits am 14. Mai 2008 abgelaufen. Gründe für die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 56 FGO hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen.

Darüber hinaus wäre die Rüge aber auch deshalb unschlüssig, weil sich aus der Behauptung des Klägers, die Geschäftsverteilungspläne seien nach seiner Kenntnis "im Umlaufverfahren und nicht im Präsidialverfahren aufgestellt" worden, deren Fehlerhaftigkeit oder Unwirksamkeit nicht ergibt. Denn eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren ist grundsätzlich zulässig (vgl. dazu BVerwG-Urteil vom 25. April 1991 7 C 11/90, BVerwGE 88, 159).

Vorinstanz: FG Niedersachsen, vom 19.12.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 5 K 377/07
Vorinstanz: FG Niedersachsen, vom 19.12.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 5 K 21/07
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BFH - Beschluss vom 12.03.2009 (XI B 23/08) - DRsp Nr. 2009/9072

2009