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BFH, Beschluss vom 11.02.2009 - Aktenzeichen III B 32/08

DRsp Nr. 2009/9057

Rechtsmittel gegen eine zu Unrecht als verfahrensrechtlich unzulässig abgelehnte Protokollberichtigung

Normenkette:

FGO § 94 ; FGO § 116 Abs. 5 ; ZPO § 160 Abs. 4 ;

Gründe:

I.

Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) wandten sich im finanzgerichtlichen Verfahren gegen einen Bescheid, mit dem die gesonderte Feststellung eines verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer auf den 31. Dezember 1994 abgelehnt worden war. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2007 als unbegründet ab.

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2007 beantragten die Kläger, das Protokoll über die mündliche Verhandlung zu berichtigen. Zur Begründung trugen sie vor, ihr Klägervertreter habe die Aufnahme ergänzender Sach- und Rechtsausführungen in das Protokoll beantragt. Der Senatsvorsitzende sowie die Richterin, die das Protokoll erstellt hatte, lehnten den Berichtigungsantrag durch Beschluss vom 24. Januar 2008 ab.

Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde bringen die Kläger vor, ihr Klägervertreter habe in der mündlichen Verhandlung beantragt, einzelne, im Berichtigungsantrag vom 28. November 2007 aufgeführte Ergänzungen zu protokollieren. Das Gericht könne nach § 160 Abs. 4 der Zivilprozessordnung ( ZPO ) zwar von der Aufnahme bestimmter Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll absehen, wenn es auf die Feststellung des Vorgangs oder der Äußerung nicht ankomme. Der Ablehnungsbeschluss sei im Protokoll zu vermerken. Wenn das FG die Protokollierung der Ergänzungen nicht als zielführend angesehen habe, so hätte es in der mündlichen Verhandlung darauf hinweisen müssen bzw. im Protokoll den Antrag ablehnen müssen. Dies sei jedoch nicht geschehen.

II.

Die Beschwerde gegen den Beschluss über die Ablehnung des Antrages auf Protokollberichtigung wird durch Beschluss als unzulässig verworfen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --).

Das Rechtsmittel ist nicht statthaft, weil die Protokollberichtigung als unvertretbare Handlung nur durch den Instanzrichter vorgenommen werden kann (vgl. z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 27. September 2006 V B 99/05, V B 121/05, BFH/NV 2007, 87 ). Ein Ausnahmefall, in dem geltend gemacht wird, die Berichtigung sei zu Unrecht als verfahrensrechtlich unzulässig abgelehnt worden oder die Entscheidung sei durch eine unberechtigte Person getroffen worden, liegt nicht vor (vgl. BFH-Beschluss vom 3. August 2001 IV B 49/01, BFH/NV 2002, 43 ).

Nach dem Vortrag der Kläger ist das Protokoll nicht inhaltlich unrichtig, sondern ergänzungsbedürftig. Ein Antrag auf Protokollergänzung kann jedoch, worauf das FG zutreffend hingewiesen hat, nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden (§ 94 FGO i.V.m. § 160 Abs. 4 Satz 1 ZPO ). Nur wenn das FG einen solchen Antrag abgelehnt hat, kann ein Rechtsmittel gegen das Urteil auf den Protokollierungsmangel gestützt werden (BFH-Beschluss vom 18. Januar 2008 VII S 56/07 (PKH), BFH/NV 2008, 809 ). Im Streitfall ist jedoch ein Antrag auf Protokollierung bis zum Ende der mündlichen Verhandlung nicht gestellt worden, wie aus dem Beschluss vom 24. Januar 2008 hervorgeht.

Unabhängig hiervon ist das Rechtsschutzbedürfnis für eine Protokollberichtigung entfallen, weil das Urteil des FG rechtskräftig geworden ist, nachdem der Senat durch den Beschluss vom 11. Februar 2009 (Az. III B 8/08) die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wegen Versäumnis der Frist zur Begründung des Rechtsmittels als unzulässig verworfen hat (s. BFH-Beschluss in BFH/NV 2007, 87 ).

Vorinstanz: FG Schleswig-Holstein, vom 24.01.2008 - Vorinstanzaktenzeichen 2 K 124/01
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BFH - Beschluss vom 11.02.2009 (III B 32/08) - DRsp Nr. 2009/9057

2009