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BFH, Beschluss vom 29.01.2009 - Aktenzeichen III B 1/08

DRsp Nr. 2009/10279

Nichtzulassungsbeschwerde wegen eines Verfahrensmangels in Form einer Verletzung der gerichtlichen Sachaufklärungspflicht

Normenkette:

EStG § 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ; FGO § 76 Abs. 1 ; FGO § 116 Abs. 5 S. 1;

Gründe:

I.

Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (die Familienkasse) hob die Kindergeldfestsetzung für die 1986 geborene und seit Dezember 2004 arbeitslos gemeldete Tochter des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) auf, weil diese am 4. Februar 2005 der Agentur für Arbeit telefonisch die Aufnahme einer Tätigkeit als Verkäuferin angezeigt hatte.

Die Tochter hatte die Beschäftigung als Verkäuferin tatsächlich vom 3. Januar bis zum 29. April (Arbeitslohn insgesamt 1 415 EUR) und vom 1. August bis zum 31. Dezember 2005 (Arbeitslohn insgesamt 1 802,50 EUR) ausgeübt; in den nicht streitigen Monaten Mai und Juni befand sie sich in einem Praktikum.

Das Finanzgericht (FG) hob die Kindergeldaufhebung für den Februar 2005 auf und wies die Klage im Übrigen ab. Es entschied, die geringfügige Tätigkeit der Tochter stehe der Beschäftigungslosigkeit nicht entgegen. Es fehle aber an der von § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes vorausgesetzten Meldung als Arbeitsuchende (§ 122 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch). Die Tochter habe sich zwar im Januar 2005 arbeitslos gemeldet. Ihre telefonische Äußerung am 4. Februar 2005 sei von der Sachbearbeiterin aber dahin verstanden worden, dass die Arbeitslosigkeit mit Aufnahme der Beschäftigung beendet sei. Die Tochter sei dementsprechend als Arbeitslose abgemeldet, das bis dahin gewährte Arbeitslosengeld durch Bescheid aufgehoben und die Zahlung eingestellt worden. Sie habe daher davon ausgehen müssen, auf Grund des Telefonats nicht mehr als Arbeitslose gemeldet zu sein. Falls sie dies für unzutreffend gehalten habe, hätte eine Nachfrage nahe gelegen; sie habe sich aber erst im Jahr 2006 erneut arbeitslos gemeldet. Auf den Inhalt des am 4. Februar 2005 geführten Telefonats komme es daher nicht an.

Mit der gegen die Nichtzulassung der Revision gerichteten Beschwerde trägt der Kläger vor, das FG habe seine Sachaufklärungspflicht verletzt. Es sei unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass die Tochter die Sachbearbeiterin informiert habe, dass sie dem Arbeitsmarkt weiter zur Verfügung stehe, da sie lediglich eine geringfügige Tätigkeit ausübe. Die Abmeldung sei daher rechtswidrig gewesen; dies hätte das FG bei weiterer Sachaufklärung festgestellt.

II.

Die Beschwerde ist unbegründet und wird durch Beschluss zurückgewiesen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --). Der vom Kläger geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor.

Nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ist die Revision gegen ein finanzgerichtliches Urteil zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann, geltend gemacht wird und vorliegt.

a)

Der Kläger rügt im Streitfall, das FG habe seine Pflicht zur Sachaufklärung verletzt (§ 76 Abs. 1 FGO ). Auf die Einhaltung des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes kann ein Beteiligter jedoch ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge verzichten (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung ). Ist für ihn erkennbar, dass das FG den vor der mündlichen Verhandlung beantragten Beweis nicht erheben will und unterlässt er es, dies rechtzeitig zu rügen, so hat dies den endgültigen Rügeverlust zur Folge (ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsbeschluss vom 12. Juli 2007 III B 138/06, BFH/NV 2007, 2131 ; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung , 6. Aufl., § 115 Rz 101, 103, m.w.N.). Aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem FG vom 14. November 2007 geht nicht hervor, dass der Kläger eine entsprechende Rüge vorgebracht hat.

b)

Das FG hat allerdings zur Erfüllung seiner Sachaufklärungspflicht den entscheidungserheblichen Sachverhalt so vollständig wie möglich und bis zur Grenze des Zumutbaren, d.h. unter Ausnutzung aller verfügbaren Beweismittel, aufzuklären (z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 17. Oktober 2003 II B 109/02, BFH/NV 2004, 156 , m.w.N.) und im Zweifel auch unabhängig von den Beweisanträgen der Beteiligten (§ 76 Abs. 1 Satz 5 FGO ) von sich aus Beweise zu erheben (z.B. Senatsbeschluss vom 16. März 2007 III B 179/06, BFH/NV 2007, 1181 , m.w.N.).

Die Sachaufklärungspflicht richtet sich nach der materiellen Rechtsauffassung des FG. Da dieses davon ausging, dass die Tochter ihre Abmeldung als Arbeitslose erkennen konnte, hielt es den Inhalt des Telefonates ausdrücklich für unerheblich und brauchte deshalb nicht weiter aufzuklären.

c)

Der Senat merkt im Übrigen an, dass eine einmalige Meldung des Arbeitsuchenden --im Streitfall im Januar 2005-- ohnehin nur drei Monate fortwirkt und das Kind sich danach erneut als Arbeitsuchender melden muss, da sonst der Kindergeldanspruch entfällt (Senatsurteil vom 19. Juni 2008 III R 68/05, BFH/NV 2008, 1610 ).

Vorinstanz: FG Hessen, vom 14.11.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 9 K 3412/06
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BFH - Beschluss vom 29.01.2009 (III B 1/08) - DRsp Nr. 2009/10279

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