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BFH, Beschluss vom 04.05.2009 - Aktenzeichen VIII B 220/08

DRsp Nr. 2009/16454

Hinzurechnung von bisher freiberuflichen Einkünften einer Offene Handelsgesellschaft (OHG) zu dem Gewerbeertrag einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) nach Einbringung der OHG in die GmbH; Nichtzulassungsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung einer Rechtssache

Normenkette:

EStG § 15 Abs. 3 ; EStG § 18 Abs. 1 ; GewStG § 2 Abs. 2 ;

Gründe:

I.

Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist eine GmbH. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform einer OHG. Die OHG brachte ihr Unternehmen gemäß § 24 des Umwandlungssteuergesetzes ( UmwStG ) in die Klägerin ein. Nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) und der übereinstimmenden Einschätzung aller Beteiligten besteht zwischen der Klägerin und der OHG seitdem eine atypisch stille Gesellschaft.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) rechnete infolge der Einbringung die bis dahin freiberuflichen Einkünfte der OHG dem Gewerbeertrag der Klägerin hinzu und setzte den Gewerbesteuermessbetrag entsprechend höher fest. Der dagegen gerichtete Einspruch blieb erfolglos. Das FG hat die Klage abgewiesen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde macht die Klägerin die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend. Eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) sei auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

II.

1.

Über die Beschwerde entscheidet der VIII. Senat des BFH. Die sachliche Zuständigkeit des VIII. Senats ergibt sich aus Abschnitt A, Nr. 4. des Geschäftsverteilungsplans des BFH in der auf den Streitfall anwendbaren Fassung. Danach ist der VIII. Senat sachlich zuständig für Rechtsstreitigkeiten wegen Gewerbesteuer von Steuerpflichtigen, bei denen die Abgrenzung zwischen Einkünften aus selbständiger Arbeit und Einkünften aus Gewerbebetrieb streitig ist. Das ist hier der Fall. Denn die Klägerin meint sinngemäß, die im Innenverhältnis auf die stille Gesellschafterin (OHG) entfallenden Ertragsanteile dürften den Gewerbeertrag nicht erhöhen, da sie als Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit nicht der Gewerbesteuer unterlägen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BFH weder die atypisch stille Gesellschaft noch der atypisch stille Gesellschafter Steuerschuldner i.S. von § 5 Abs. 1 Satz 3 des Gewerbesteuergesetzes ( GewStG ) sind (vgl. BFH-Urteile vom 12. November 1985 VIII R 364/83, BFHE 145, 408 , BStBl II 1986, 311 , und vom 16. Dezember 1997 VIII R 32/90, BFHE 185, 190 , BStBl II 1998, 480 ). Zwar ist deshalb im Streitfall nur die klagende GmbH Steuerschuldnerin der Gewerbesteuer. Daraus ergibt sich jedoch nicht die Zuständigkeit des I. Senats, da nicht die eigenen Einkünfte der Klägerin im Streit sind. Für die Anwendung des Geschäftsverteilungsplans ist vielmehr davon auszugehen, dass es um die steuerliche Qualifikation der von den Mitunternehmern der atypisch stillen Gesellschaft erwirtschafteten Gewinne geht.

2.

Die Beschwerde ist unbegründet. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --) liegen nicht vor.

a)

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

aa)

Das FG hat erkannt, dass die Tätigkeit der atypisch stillen Gesellschaft (als "anderer Gesellschaft") i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes ( EStG ) i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG in vollem Umfang als Gewerbebetrieb gilt, da die mitunternehmerisch an der stillen Gesellschaft beteiligte Klägerin als Kapitalgesellschaft gemäß § 8 Abs. 2 des Körperschaftsteuergesetzes a.F. ( KStG ) gewerbliche Einkünfte erzielt. Die Entscheidung steht insoweit im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 8. April 2008 VIII R 73/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681 ). Das wird auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt.

bb)

Die mit der Beschwerde sinngemäß aufgeworfene Rechtsfrage, ob die der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Senatsrechtsprechung von der Rechtsprechung des Großen Senats des BFH in seinem Beschluss vom 30. Januar 1995 GrS 4/92 (BFHE 176, 267 , BStBl II 1995, 281 ) zur Aufgabe der sog. Geprägerechtsprechung und in seinem Beschluss vom 11. April 2005 GrS 2/02 (BFHE 209, 399 , BStBl II 2005, 679 ) zur Besteuerung von sog. Zebragesellschaften abweicht, ist nicht klärungsbedürftig. Der Senat hat sich in seinem Urteil in BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681 , unter II.2.e) der Entscheidungsgründe mit der Frage ausführlich befasst und sie verneint. Gesichtspunkte, die eine erneute Entscheidung des BFH in derselben Frage erforderlich machen würden (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juli 2008 VIII B 179/07, BFH/NV 2008, 1874 ; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung , 6. Aufl., § 115 Rz 28), sind weder dargelegt noch ersichtlich.

b)

Die Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO ). Das angegriffene Urteil (sowie die ihm zugrunde liegende Rechtsprechung des Senats) weicht insbesondere nicht von den zitierten Entscheidungen des Großen Senats des BFH ab (vgl. BFH-Urteil in BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681 , a.a.O.). Sie beruht auf der elementaren Annahme, dass eine Personengesellschaft die auf natürliche Personen zugeschnittenen Merkmale des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht selbst erfüllen kann mit der Folge, dass zur Bestimmung der freiberuflichen Tätigkeit einer Personengesellschaft auf die Gesamtheit der Verhältnisse ihrer Gesellschafter abzustellen ist (vgl. BFH-Urteile vom 28. Oktober 2008 VIII R 69/06, BFHE 223, 206; VIII R 73/06, BFHE 223, 218). Die konsequente Anwendung dieser auf die Besonderheiten des Besteuerungstatbestands gestützten Annahme trägt letztlich die Senatsrechtsprechung.

aa)

Damit weicht das FG von der Rechtsprechung des Großen Senats des BFH schon deshalb nicht ab, weil diese nicht zu Fragen des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ergangen ist und folglich die einkunftsartbezogenen Besonderheiten der freiberuflichen Tätigkeit nicht betrifft.

bb)

Das FG weicht auch nicht von dem Urteil des IV. Senats vom 23. November 2000 IV R 48/99 (BFHE 193, 482 , BStBl II 2001, 241 ) ab. Soweit der BFH dort im Hinblick auf die Zulässigkeit eines interprofessionellen Zusammenschlusses mehrerer Freiberufler in einer freiberuflich tätigen Personengesellschaft ausgeführt hat, es sei kein Grund ersichtlich, den berufsrechtlichen Vorgaben nicht zu folgen, nach denen solche Zusammenschlüsse teilweise ausdrücklich zugelassen sind, lässt dies die grundlegende Frage unberührt, ob eine Kapitalgesellschaft (auch wenn sie standesrechtlich als Rechtsform für die Ausübung eines freien Berufs zugelassen ist) Mitunternehmerin einer freiberuflich tätigen Personengesellschaft sein könnte. Diese Frage ist --wie dargelegt-- zu verneinen. Der IV. Senat hat in dem von ihm entschiedenen Fall schon deshalb keinen hiervon abweichenden tragenden Rechtssatz aufgestellt, weil die dort klagende Gesellschaft bürgerlichen Rechts nur aus natürlichen Personen bestand.

Vorinstanz: FG Niedersachsen, vom 28.08.2008 - Vorinstanzaktenzeichen 6 K 167/07
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BFH - Beschluss vom 04.05.2009 (VIII B 220/08) - DRsp Nr. 2009/16454

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