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BFH, Beschluss vom 16.02.2009 - Aktenzeichen VII S 37/08 (PKH)

DRsp Nr. 2009/10149

Divergenzrüge im Zusammenhang mit einem Streit über den Widerruf einer Bestellung als Steuerberater wegen Vermögensverfalls; Anforderungen an die ordnungsgemäße Erhebung einer Divergenzrüge im finanzgerichtlichen Verfahren

Normenkette:

StBerG § 46 Abs. 2 Nr. 4 ;

Gründe:

I.

Das Finanzgericht (FG) hat die Klage der Antragstellerin gegen den Widerruf ihrer Bestellung als Steuerberaterin wegen Vermögensverfalls (§ 46 Abs. 2 Nr. 4 des Steuerberatungsgesetzes) als unbegründet abgewiesen. Das FG hat die Voraussetzungen für den Widerruf der Bestellung als Steuerberater als gegeben angesehen, da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Antragstellerin eröffnet sei und sie die daraus folgende Vermutung des Vermögensverfalls nicht widerlegt habe. Es habe sich auch nicht feststellen lassen, dass eine Gefährdung der Interessen der Auftraggeber durch den Vermögensverfall der Antragstellerin ausgeschlossen sei. Vielmehr sei von einer solchen Gefährdung auszugehen, da die Antragstellerin ihren steuerlichen Pflichten nicht nachgekommen sei, insbesondere fällige Umsatz- und Lohnsteuer nicht abgeführt habe.

Hiergegen richtet sich die unter dem Aktenzeichen VII B 172/08 anhängige Nichtzulassungsbeschwerde der Antragstellerin, welche sie auf die Zulassungsgründe der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung in Gestalt der Divergenz sowie des Verfahrensmangels (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 und 3 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --) stützt. Zur Durchführung jenes Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) beantragt.

II.

Der Antrag auf Bewilligung von PKH ist abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung, die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des FG vom 9. Juni 2008 13 K 2166/07, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 142 Abs. 1 FGO i.V.m. § 114 der Zivilprozessordnung -- ZPO --), denn die geltend gemachten Gründe für die Zulassung der Revision sind schon nicht schlüssig dargelegt, wie es § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO erfordert, liegen aber jedenfalls nicht vor.

1.

So fehlt es an der für die ordnungsgemäße Erhebung einer Divergenzrüge erforderlichen Herausarbeitung und Gegenüberstellung tragender und abstrakter Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des FG einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits (vgl. dazu: Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 12. Juli 2002 II B 33/01, BFH/NV 2002, 1482, und vom 11. September 2003 X B 103/02, BFH/NV 2004, 180 ). Darüber hinaus liegt die behauptete Abweichung von der Rechtsprechung des beschließenden Senats auch nicht vor. Danach bezieht sich zwar der von dem betroffenen in Vermögensverfall geratenen Steuerberater zu erbringende Nachweis der Nichtgefährdung der Auftraggeberinteressen auf die nach den Besonderheiten des Einzelfalls zu beurteilende konkrete Gefährdungssituation für seine Mandanten (vgl. Senatsurteil vom 4. Dezember 2007 VII R 64/06, BFHE 220, 558, BStBl II 2008, 401 , m.w.N.). Die Antragstellerin verkennt jedoch, dass das FG nicht etwa einen hiervon abweichenden Rechtssatz seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, sondern dass es vielmehr den sog. Entlastungsbeweis in Anbetracht der Feststellung, dass die Antragstellerin in der Vergangenheit fällige Umsatz- und Lohnsteuer nicht abgeführt hat, als nicht erbracht angesehen hat. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats, der wiederholt darauf hingewiesen hat, dass eine konkrete Gefährdung von Auftraggeberinteressen nicht verneint werden kann, wenn festgestellt worden ist, dass der Steuerberater in sonstigen geschäftlichen oder auch eigenen Angelegenheiten unzuverlässig ist und sich an gesetzliche Vorgaben nicht hält, denn in diesem Fall ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Steuerberater unter dem Druck seiner Vermögenslosigkeit auch Mandanteninteressen unter Missachtung vertraglicher Vereinbarungen verletzt, so groß, dass von einer konkreten Gefährdung von Auftraggeberinteressen auszugehen ist (Senatsurteil in BFHE 220, 558, BStBl II 2008, 401 , m.w.N.).

2.

Zur schlüssigen Darlegung des Verfahrensmangels eines vom FG übergangenen Beweisantrags gehört nach ständiger Rechtsprechung (u.a.) auch der Vortrag, dass die Nichterhebung des angebotenen Beweises in der mündlichen Verhandlung gerügt wurde oder weshalb diese Rüge nicht möglich war (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteile vom 20. April 1989 IV R 299/83, BFHE 157, 106 , BStBl II 1989, 727 , und BFH-Beschluss vom 17. November 1997 VIII B 16/97, BFH/NV 1998, 608 ). Da der im finanzgerichtlichen Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz eine Verfahrensvorschrift ist, auf deren Einhaltung ein Beteiligter --ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge-- verzichten kann (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO ), hat die unterlassene rechtzeitige Rüge den endgültigen Rügeverlust, so z.B. auch zur Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde, zur Folge (Senatsbeschluss vom 17. Dezember 1999 VII B 183/99, BFH/NV 2000, 597 ). An entsprechenden Darlegungen fehlt es im Streitfall; auch aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem FG ergibt sich kein Hinweis, dass die Antragstellerin Beweisanträge gestellt oder das Übergehen zuvor schriftsätzlich gestellter Beweisanträge gerügt hat. Vielmehr haben die Antragstellerin und ihre Prozessbevollmächtigte nach der Abgabe des Sachberichts den Klageantrag gestellt und rügelos zur Sache verhandelt. Auf die Rüge ist damit wirksam verzichtet worden, so dass die Beschwerde schon deshalb keinen Erfolg haben kann.

3.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass sie nunmehr einen Insolvenzplan in Auftrag gegeben habe und dass mit dem Abschluss des Insolvenzverfahrens in absehbarer Zeit zu rechnen sei, handelt es sich um im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde unzulässiges neues Tatsachenvorbringen, so dass es keiner Ausführungen dazu bedarf, ob dieser Vortrag überhaupt geeignet ist, die Vermutung des Vermögensverfalls zu widerlegen.

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BFH - Beschluss vom 16.02.2009 (VII S 37/08 (PKH)) - DRsp Nr. 2009/10149

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