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BFH, Beschluss vom 08.10.2008 - Aktenzeichen I B 83/08

DRsp Nr. 2008/21028

Gründe:

Die Beschwerde ist unbegründet.

Die von der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) geltend gemachten Verfahrensmängel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --) der Verletzung rechtlichen Gehörs (§ 96 Abs. 2 FGO , Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) und der Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO ) liegen nicht vor.

Die Klägerin macht geltend, das Finanzgericht (FG) sei verpflichtet gewesen, die Sache zu vertagen (§ 155 FGO i.V.m. § 227 der Zivilprozessordnung ), nachdem es in der mündlichen Verhandlung überraschend darauf hingewiesen habe, dass im Streitfall die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs gemäß § 42 der Abgabenordnung ( AO ) in Betracht komme. Weder ihr Prozessbevollmächtigter noch ihre im Termin anwesenden Geschäftsführerinnen seien hierauf vorbereitet gewesen. Die unterlassene Vertagung verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.

Mit dieser Rüge kann sie nicht mehr gehört werden. Denn sie hat in der mündlichen Verhandlung keinen Vertagungsantrag gestellt und die unterlassene Vertagung nicht gerügt; sie hat damit konkludent auf eine entsprechende Verfahrensweise verzichtet (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 17. Juli 2007 IX R 49/05, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2008, 233). Ein Beteiligter verliert sein Rügerecht, wenn er nicht alle prozessualen Möglichkeiten ausschöpft, sich rechtliches Gehör zu verschaffen (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung , 6. Aufl., § 119 Rz 13).

Ebenso wenig hat sie in der mündlichen Verhandlung einen Beweisantrag gestellt. Soweit dies --wie die Klägerin vorträgt-- deshalb unterblieben ist, weil ihr Prozessbevollmächtigter aufgrund des überraschenden Hinweises auf § 42 AO nicht in der Lage war, im Termin die Tatsachen zu benennen, zu denen die beiden Zeugen gehört werden sollten, hat sie es ebenfalls versäumt, einen Vertagungsantrag zu stellen. Das FG war nicht gemäß § 76 Abs. 1 FGO verpflichtet, von sich aus die beiden Zeugen zu vernehmen, nachdem auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht die Tatsachen bezeichnen konnte, die die Zeugen voraussichtlich bekunden würden.

Vorinstanz: FG Niedersachsen, vom 14.02.2008 - Vorinstanzaktenzeichen 6 K 586/04
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BFH - Beschluss vom 08.10.2008 (I B 83/08) - DRsp Nr. 2008/21028

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