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BFH, Beschluss vom 29.02.2008 - Aktenzeichen I B 193/07

DRsp Nr. 2008/9933

Gründe:

I. Streitig ist, ob die sogenannte erweiterte Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes ( GewStG ) zu gewähren ist.

Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), eine GmbH, vermietete in den Streitjahren 1990 bis 1993 und 1999 eigene Wohn- und Gewerbeimmobilien. Eines ihrer Objekte verpachtete sie als Hotel mit Gaststätte (unter Mitverpachtung von Betriebsvorrichtungen). Aus einer Vereinbarung mit einem Getränkelieferanten erhielt sie auf der Grundlage der von den Pächtern bezogenen Getränke Provisionen. Darüber hinaus erhielt die Klägerin von einem Brauereibetrieb aus zwei an diese Brauerei als Gaststätte vermieteten Objekten auf den Getränkeverbrauch bezogene sogenannte Rückvergütungen. Die Provisionen/Rückvergütungen beliefen sich in den einzelnen Streitjahren auf 0,65 bis 2,04 % der Bruttomieterlöse. Nach einer Außenprüfung lehnte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) den Ansatz der erweiterten Kürzung unter Hinweis auf eine "schädliche Nebentätigkeit" ab. Die Klage blieb erfolglos (Finanzgericht --FG-- Köln, Urteil vom 20. September 2007 12 K 2538/01).

Die Klägerin beantragt unter Hinweis auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ), die Revision gegen das Urteil des FG Köln vom 20. September 2007 12 K 2538/01 zuzulassen.

Das FA beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

II. Die Beschwerde ist unzulässig und durch Beschluss zu verwerfen (§ 132 FGO ). Die Klägerin hat die von ihr geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO entsprechend dargelegt.

1. Grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO ) kommt einer Rechtssache zu, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von einer bisher ungeklärten Rechtsfrage abhängt, deren Beantwortung aus Gründen der Rechtssicherheit, der Rechtseinheitlichkeit und/oder der Rechtsentwicklung im allgemeinen (abstrakten) Interesse liegt. Die Rechtsfrage muss klärungsbedürftig und im Streitfall klärungsfähig sein (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 6. November 2007 VI B 70/07, BFH/NV 2008, 216 ).

a) Das FG hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass wegen der Vereinnahmung von Provisionen keine ausschließliche Grundstücksverwaltung mehr vorliege (Verstoß gegen das sogenannte Ausschließlichkeitsgebot des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ). Dabei könne offenbleiben, ob entsprechend der Ansicht der Klägerin nur für einen Teil der vom Getränkelieferanten bzw. vom Brauereibetrieb erzielten Einnahmen eine eigene Vermittlungsleistung vorliege, der andere Teil hingegen als zusätzliches Pachtentgelt zu werten sei. Denn da die (von der Klägerin zugestandene) Vermittlungstätigkeit als gewerbliche Tätigkeit zu werten sei (Hinweis auf FG Baden-Württemberg, Urteil vom 9. Mai 2005 4 K 150/02, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst --DStRE-- 2006, 1183 ; Revision beim BFH anhängig unter dem Aktenzeichen IV R 91/05) und insoweit keine unschädliche Nebentätigkeit vorliege, sei die erweiterte Kürzung unabhängig von der absoluten und relativen Höhe der Provisionseinnahmen auszuschließen. Im Übrigen wäre das Ergebnis kein anderes, wenn man die Vermittlungsleistung als Nebentätigkeit ohne gewerblichen Charakter qualifizieren würde, da es sich nicht um eine begünstigungsunschädliche Nebentätigkeit ("zwingend notwendiger Teil einer wirtschaftlich sinnvoll gestalteten eigenen Grundstücksnutzung") handele. Im Übrigen könne auf dieser Grundlage offenbleiben, ob schon wegen der Mitverpachtung von Betriebsvorrichtungen eine begünstigungsschädliche Nebentätigkeit vorliege.

b) Gegenstand des beim BFH anhängigen Revisionsverfahrens IV R 91/05, auf das die Klägerin verweist, ist zunächst die Frage, ob die von einer auf dem Gebiet der Gaststättenverpachtung tätigen GbR entfalteten Aktivitäten (pachtvertragliche Regelungen über Getränke- und Bierbezugsverpflichtungen, eine Mindestbezugsverpflichtung sowie einen sog. Hausbesitzeranteil) in Bezug auf Einspielergebnisse aus der Spielautomatenaufstellung Vermittlungsleistungen der GbR darstellen, die mit der Vermittlungstätigkeit eines Handelsvertreters vergleichbar sind und zu einer Qualifizierung dieser Leistungen als gewerbliche Einkünfte führen. Darüber hinaus geht es darum, ob dann, wenn die Erzielung von Provisionseinnahmen als die das Gesamtbild prägende Haupttätigkeit im Vordergrund steht, eine gewerbliche Infizierung der Pachteinnahmen gegeben sei, was wiederum zur Folge habe, dass die Gaststättengrundstücke zwingend notwendiges Betriebsvermögen der GbR werden.

c) Die Frage, ob die Vermittlungstätigkeit der Klägerin als gewerbliche oder als nichtgewerbliche Tätigkeit anzusehen ist, ist im Streitfall nicht klärungsbedürftig, da das FG die Tätigkeit --unabhängig von der Qualifizierung als gewerblich/nicht gewerblich-- als schädliche Nebentätigkeit angesehen hat (Verstoß gegen das Ausschließlichkeitsgebot). Die im Revisionsverfahren IV R 91/05 zu entscheidende Rechtsfrage zum Vorliegen gewerblicher Einkünfte (§ 2 Abs. 1 GewStG ; § 15 Abs. 2 bzw. § 21 des Einkommensteuergesetzes -- EStG --) und einer möglichen Infizierung der in der Sache vermögensverwaltenden Einkünfte der GbR (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ) ist im Streitfall nicht entscheidungsrelevant.

2. Für die Darlegung, dass eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO ), müssen rechtserhebliche abstrakte Rechtssätze in den jeweiligen Entscheidungen so genau bezeichnet werden, dass die Abweichung erkennbar ist. Diesem formellen Erfordernis wird die Klägerin mit dem Hinweis, das sich das FG zu Unrecht auf die BFH-Entscheidungen vom 17. Mai 2006 VIII R 39/05 (BFHE 213, 64 , BStBl II 2006, 659 ) bzw. vom 4. Oktober 2006 VIII R 48/05 (juris; s.a. Mies/Behrends/Schumacher, Betriebs-Berater 2007, 810) berufe bzw. dass es ein neues Prüfungselement der BFH-Rechtsprechung ignoriere, nicht gerecht. Darüber hinaus wird nicht gewürdigt, dass das FG die Frage, ob die Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen durch die Klägerin für den Tatbestandsbereich des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG schädlich ist, ausdrücklich offengelassen hat.

Vorinstanz: FG Köln, vom 20.09.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 12 K 2538/01
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BFH - Beschluss vom 29.02.2008 (I B 193/07) - DRsp Nr. 2008/9933

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