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BFH, Beschluss vom 04.11.2008 - Aktenzeichen XI B 19/08

DRsp Nr. 2008/24307

Gründe:

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig.

1. Nach § 116 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ) ist eine Nichtzulassungsbeschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Diese Frist hat der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) versäumt. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht bis zum Ablauf der am 8. April 2008 endenden Frist, sondern erst am 6. Mai 2008 beim Bundesfinanzhof (BFH) eingegangen.

2. Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 56 Abs. 1 FGO kann nicht gewährt werden. Der Kläger hat nicht gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 FGO hinreichend glaubhaft gemacht, dass er ohne Verschulden verhindert war, die Begründungsfrist einzuhalten. Insbesondere fehlt es an einer Glaubhaftmachung des Vortrags, dass der Prozessbevollmächtigte, dessen Verschulden sich der Kläger wie eigenes zurechnen lassen muss (§ 155 FGO i.V.m. § 85 Abs. 2 der Zivilprozessordnung -- ZPO --), noch vor Ablauf der Begründungsfrist einen auf den 3. April 2008 datierten Schriftsatz mit einem Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist persönlich zur Post gegeben habe und dieser Schriftsatz bei der Post verloren gegangen sei.

a) Das Postausgangsbuch des Prozessbevollmächtigten ist kein geeignetes Mittel zur Glaubhaftmachung. Denn die gesamten Umstände sprechen dafür, dass der Prozessbevollmächtigte das Postausgangsbuch nicht mit der erforderlichen Sorgfalt geführt hat.

Dem Senat liegt in diesem Verfahren nicht das Original des Postausgangsbuchs vor, weil es trotz mehrmaliger Anforderungen nicht übersandt wurde. Die mit dem Wiedereinsetzungsantrag vorgelegte Kopie des Postausgangsbuchs für die Zeit vom 29. März bis 19. April 2008 weist zwar für den 3. April 2008 die Eintragung des "BFH" als Empfänger eines Schreibens und "X ./. FA A" als kurze Angabe dessen Inhalts auf. Zugleich ist jedoch aus der Kopie ersichtlich, dass nicht jede Zeile des Postausgangsbuchs mit einer Eintragung versehen ist. Aufgrund der bestehenden unregelmäßig verteilten Lücken sind auch nachträgliche Eintragungen möglich. Es lässt sich daher nicht feststellen, ob der Vermerk des Prozessbevollmächtigten zu dem Schreiben vom 3. April 2008 an den BFH zeitgerecht erfolgt ist oder nachgetragen wurde.

Der Prozessbevollmächtigte hat zudem eingeräumt, dass er in dem Zeitraum, für den er die Kopie seines Postausgangsbuchs eingereicht hat, sowohl ein Schreiben an den BFH als auch ein Schreiben an den Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen versehentlich nicht in seinem Postausgangsbuch vermerkt und mittlerweile nachgetragen habe.

Bereits in den Verfahren XI B 181/07, XI B 182/07 sind Anträge des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Begründungsfrist des § 116 Abs. 3 FGO abgelehnt worden, weil nicht glaubhaft gemacht werden konnte, dass der Prozessbevollmächtigte, der den Kläger in diesen Verfahren ebenfalls vertreten hatte, die Beschwerdebegründungschriftsätze gefertigt und zur Post gegeben hat. Auch in diesen Verfahren wurden die Lückenhaftigkeit und andere Auffälligkeiten des damals im Original vorliegenden Postausgangsbuchs festgestellt. Anlass für die Anträge auf Wiedereinsetzung waren --ähnlich wie im vorliegenden Verfahren-- bei der Post verloren gegangene Schriftsätze, die der Prozessbevollmächtigte persönlich in den Postkasten der Deutschen Post eingeworfen haben will.

b) Grundsätzlich ist zur Glaubhaftmachung unverschuldeter Fristversäumnis auch das Fristenkontrollbuch vorzulegen (vgl. BFH-Beschluss vom 22. September 2005 V B 137-138/04, BFH/NV 2006, 559 ). Dies hat der Prozessbevollmächtigte trotz mehrmaliger Aufforderungen durch die Geschäftsstelle des Senats unterlassen. In den Verfahren XI B 181/07, XI B 182/07 hat er ein Fristenkontrollbuch ebenfalls nicht vorgelegt, weil es bei Umzügen verloren gegangen sein soll.

c) Die vom Prozessbevollmächtigten abgegebene Versicherung an Eides statt (§ 155 FGO i.V.m. § 294 ZPO ), dass er am 3. April 2008 einen Schriftsatz mit einem Antrag auf Verlängerung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gefertigt und am selben Tag persönlich in den Briefkasten der Deutschen Post eingeworfen habe, reicht im Hinblick auf die Umstände des Streitfalls für sich allein nicht zur Glaubhaftmachung des behaupteten Sachverhalts aus (vgl. BFH-Beschluss vom 15. Juli 1998 VII B 98/98, BFH/NV 1999, 67 ).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO . Nach § 139 Abs. 4 FGO sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur dann erstattungsfähig, wenn das Gericht sie aus Billigkeitsgründen der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Im Streitfall entspricht es der Billigkeit, dass der Kläger die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen hat. Zwar hat die Beigeladene im Beschwerdeverfahren vor dem BFH keine förmlichen Sachanträge gestellt, die sie einem Kostenrisiko gemäß § 135 Abs. 3 FGO ausgesetzt hätten (vgl. BFH-Urteil vom 22. Oktober 1991 VIII R 81/87, BFHE 165, 482 , BStBl II 1992, 147). Jedoch hat sie das Beschwerdeverfahren durch den Schriftsatz vom 15. Mai 2008 gefördert.

Vorinstanz: FG Thüringen, vom 11.09.2007 - Vorinstanzaktenzeichen I 242/06
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BFH - Beschluss vom 04.11.2008 (XI B 19/08) - DRsp Nr. 2008/24307

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