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BFH, Beschluss vom 01.04.2008 - Aktenzeichen X B 92/07

DRsp Nr. 2008/12210

Gründe:

Die Beschwerde ist unzulässig.

Die Beschwerdebegründung der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) entspricht nicht den Darlegungserfordernissen des § 116 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ).

1. Die Rüge der Kläger, der Tatbestand des Urteils des Finanzgerichts (FG) sei unvollständig und unrichtig, hätte in einem anderen Verfahren erfolgen müssen. Unrichtigkeiten im Tatbestand des finanzgerichtlichen Urteils sind nicht im Rechtsmittelverfahren beim Bundesfinanzhof (BFH), sondern nur mit einem fristgebundenen Antrag auf Tatbestandsberichtigung beim FG (§ 108 FGO ) geltend zu machen (Senatsbeschluss vom 18. Juli 2006 X B 206/05, BFH/NV 2006, 1877 ).

2. Die Kläger legen nicht in der gebotenen Weise dar, dass das FG den entscheidungserheblichen Sachverhalt durch Nichterhebung angebotener Zeugenvernehmungen und Übernahme der Feststellungen des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt --FA--) ohne eigene Ermittlungen nicht hinreichend aufgeklärt hat.

a) Die formgerechte Rüge mangelnder Sachaufklärung (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO ) durch Nichterhebung angebotener Beweise setzt voraus, dass der Beschwerdeführer die ermittlungsbedürftigen Tatsachen (Beweisthemen), die angebotenen Beweismittel, die genauen Fundstellen (Schriftsatz oder Terminsprotokoll, in denen die Beweismittel benannt worden sind, die das FG nicht erhoben hat), das voraussichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme, inwieweit das Urteil des FG aufgrund dessen sachlich-rechtlicher Auffassung auf der unterbliebenen Beweisaufnahme beruhen kann, darlegt und ausführt, dass --sofern die Voraussetzungen des § 295 der Zivilprozessordnung ( ZPO ) gegeben sind-- bei nächster sich bietender Gelegenheit die Nichterhebung der Beweise gerügt worden ist oder dass die Absicht des FG, die angebotenen Beweise nicht zu erheben, nicht rechtzeitig erkennbar war, um dies noch vor dem FG rügen zu können (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2004 X B 142/03, nicht veröffentlicht --n.v.--).

Diesen Erfordernissen genügt die Beschwerdebegründung, die sich in einer Auflistung der nicht vernommenen Zeugen und der Anzahl der Zeugenangebote erschöpft, nicht. Die Kläger legen auch nicht dar, die unterbliebenen Zeugenvernehmungen rechtzeitig gerügt zu haben, obwohl hierzu nach Aktenlage Anlass bestand. In der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2007 hat das FG von den schriftsätzlich und in der vorhergehenden mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2006 beantragten Zeugenvernehmungen nur die Vernehmungen der Zeugen A, B und C durchgeführt. Im Anschluss an die Beweisaufnahme haben die rechtskundig vertretenen Kläger nach der Niederschrift zur mündlichen Verhandlung bis zu deren Schließung nicht gerügt, dass das FG keine weiteren Zeugen vernommen hat. Umstände, die darauf hindeuten, dass die Kläger an einer rechtzeitigen Rüge vor dem FG gehindert waren, wurden ebenfalls nicht dargelegt.

b) Die weitere Rüge der Kläger, das FG habe die Darstellungen des FA aus dem Fahndungsbericht kritiklos ohne eigene Ermittlungen übernommen, führt nicht zur Zulassung der Revision. In der damit sinngemäß erhobenen Rüge der fehlerhaften Beweiswürdigung durch das FG liegt kein Verfahrensfehler, sondern ein Angriff auf die materiell-rechtliche Auffassung des FG. Diese rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision (s. hierzu z.B. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung , 6. Aufl., § 115 Rz 76 und 82, m.w.N. aus der Rechtsprechung).

3. Sollten die Ausführungen der Kläger über die Voreingenommenheit der Richter des FG als (erneute) Rüge der Befangenheit bzw. der Ablehnung ihres früheren Befangenheitsantrags zu verstehen sein, wären die Einwände unbeachtlich bzw. erfüllten sie nicht die Anforderungen an die Darlegung eines Verfahrensmangels.

a) Der im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wiederholte Einwand, die Berufsrichter des erkennenden Senats beim FG seien befangen gewesen, ist unbeachtlich. Ein Ablehnungsgesuch (§ 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 44 Abs. 1 ZPO ) durch einen Beteiligten --hier durch die Kläger-- ist grundsätzlich nur bis zur Beendigung der Instanz, also im Streitfall bis zur Beendigung des Verfahrens vor dem FG zulässig, da dem Antrag mangels Auswirkung auf die Sachentscheidung sonst das Rechtschutzbedürfnis fehlt (Senatsbeschluss vom 18. Mai 2005 X B 107/04, BFH/NV 2005, 1617 ; Gräber/Stapperfend, aaO., § 51 Rz 29).

b) Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger kann grundsätzlich auch nicht auf die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs durch das FG gestützt werden. Die Ablehnung eines Befangenheitsantrags kann nur dann ein Grund für die Revisionszulassung sein, wenn sie gegen das Willkürverbot verstößt oder ein Verfahrensgrundrecht verletzt wird, wie der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes -- GG --) oder auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 GG ). In diesem Fall muss sich dem Beschwerdevorbringen schlüssig entnehmen lassen, dass der Beschluss über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs nicht nur fehlerhaft, sondern greifbar gesetzeswidrig und damit willkürlich ist (Senatsbeschluss vom 16. Januar 2007 X B 38/06, BFH/NV 2007, 757 ). Solche Ausführungen enthält die Beschwerdebegründung jedoch nicht.

4. Die von den Klägern gegen die Schätzung erhobenen Einwände vermögen die Zulassung der Revision nicht zu begründen. Die Kläger legen einen erheblichen Rechtsanwendungsfehler des FG bei der Schätzung der Gewinne, der gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO zur Zulassung der Revision führen könnte (Senatsbeschlüsse vom 24. Oktober 2007 X B 126/07, n.v.; in BFH/NV 2007, 757 ), nicht hinreichend dar.

a) Die Rüge der falschen Rechtsanwendung und tatsächlichen Würdigung des Streitfalles durch das FG im Rahmen der Schätzung ist im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren grundsätzlich unbeachtlich (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2004 X B 142/03, n.v.). Ein zur Zulassung der Revision berechtigender erheblicher Rechtsfehler bei Schätzungen aufgrund objektiver Willkür kann allenfalls in Fällen bejaht werden, in denen das Schätzungsergebnis des FG wirtschaftlich unmöglich und damit schlechthin unvertretbar war (Gräber/Ruban, aaO., § 115 Rz 69, m.w.N.). Ein Verstoß gegen Denkgesetze führt erst dann zur Zulassung der Revision wegen willkürlich falscher Rechtsanwendung, wenn sich das Ergebnis der Schätzung als offensichtlich realitätsfremd darstellt (Gräber/Ruban, aaO., § 115 Rz 69, m.w.N.). Diese besonderen Umstände sind in der Beschwerdeschrift darzulegen (Senatsbeschluss vom 9. August 2007 X B 218/06, BFH/NV 2007, 2273 ).

Dies ist nicht geschehen. Die Kläger haben nicht in der erforderlichen Weise dargelegt, dass das Schätzungsergebnis des FG willkürlich und realitätsfremd ist. Sie wenden sich lediglich gegen die Richtigkeit der Schätzung und behaupten eine falsche Rechtsanwendung des FG. Es wird aber kein erheblicher Rechtsfehler nach den vorgenannten Grundsätzen dargelegt. Insbesondere fehlen Ausführungen, warum die vom FG hinzugeschätzten Gewinne aus den Verkaufsständen D und E der Höhe nach im Streitjahr schlechthin unvertretbar sein sollen. Das FG hielt die beim Kläger hinzugeschätzten Brutto-Betriebseinnahmen in Höhe von ... DM, gesamte Betriebseinnahmen des Klägers (neben den erklärten ... DM) in Höhe von ... DM sowie einen Gewinn des Klägers in Höhe von ... DM und bei der Klägerin Hinzuschätzungen in Höhe von ... DM, gesamte Betriebseinnahmen in Höhe von ... DM sowie einen Gewinn in Höhe von ... DM für schlüssig und wirtschaftlich möglich. Erläuterungen, warum die Betriebseinnahmen und Reingewinne der Kläger nach Hinzuschätzung, die vom FG anhand des Richtsatzes für Bäckereien und Imbisswagen überprüft wurden und für beide Betriebe den oberen Rand der Richtsatzsammlung nicht überschritten haben, für das Streitjahr eine wirtschaftlich unmögliche Höhe erreichen sollen, fehlen. Dies gilt auch für den Einwand, das FG habe unstreitig getätigte Aufwendungen mangels betrieblicher Veranlassung nicht als Betriebsausgaben anerkannt. Auch hierzu wird nicht dargelegt, dass das auf dem behaupteten Mangel beruhende Schätzungsergebnis willkürlich und realitätsfremd sein soll. Der Hinweis der Kläger, dass die Hinzuschätzungen der Betriebsprüfung für das Streitjahr und die Folgejahre zu Steuerschulden der Kläger in Höhe von mehr als ... DM führen, ist zu unbestimmt und für die Verhältnisse des Streitjahres nicht aussagekräftig.

b) Ein erheblicher Rechtsfehler ist auch nicht mit dem Einwand dargelegt, das FG habe sich bei der Schätzung in den Entscheidungsgründen auf im Tatbestand des Urteils nicht enthaltene Feststellungen zu Spenden der Kläger in Folgejahren gestützt.

Dieser Einwand trifft bereits in der Sache nicht zu. Das FG hat in den Entscheidungsgründen ausgeführt, es nehme das Verhalten der Kläger für die Steuerjahre 1993 bis 1996 "in den Blick", da "dort noch nicht erklärte Betriebseinnahmen festgestellt wurden, die mangels anderer Erklärungen auch aus den Verkaufsstellen der Kläger herrühren müssen" (S. 9 und 11 des FG-Urteils). Zu einem etwaigen Spendenverhalten äußert sich das FG nicht.

5. Der von den Klägern angeführte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache wird ebenfalls nicht in der gebotenen Weise dargelegt.

Wird die Nichtzulassungsbeschwerde auf den genannten Zulassungsgrund gestützt, muss der Beschwerdeführer eine für die Beurteilung des Streitfalles maßgebliche Rechtsfrage herausarbeiten, die das (abstrakte) Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (ständige BFH-Rechtsprechung, Gräber/Ruban, aaO., § 115 Rz 23, m.w.N.). Die Kläger greifen in ihrer Beschwerdebegründung im Kern nur die Rechtsanwendung des FG hinsichtlich der Annahme einer Schätzungsbefugnis und der Höhe der Hinzuschätzung an. Ausführungen dazu, welche abstrakte Rechtsfrage durch den Streitfall aufgeworfen wird und weshalb diese klärungsbedürftig sein soll, fehlen.

6. Die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 119 Nr. 3 FGO ) wegen einer Überraschungsentscheidung des FG und der Bezugnahme des FG auf das Spendenverhalten der Kläger in Folgejahren in den Entscheidungsgründen wird nicht hinreichend dargelegt.

a) Das FG trifft eine Überraschungsentscheidung und verstößt damit gegen Art. 103 Abs. 1 GG , §§ 76 und 96 FGO , wenn es seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte (Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Mai 1991 1 BvR 1383/90, BVerfGE 84, 188 , sowie des BFH vom 15. März 2002 X B 175/01, BFH/NV 2002, 944 ; vom 2. April 2002 X B 56/01, BFH/NV 2002, 947 , und vom 11. Januar 2007 XI B 22/06, BFH/NV 2007, 909, m.w.N.). Die schlüssige Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Erlass einer Überraschungsentscheidung erfordert substantiierte Darlegungen dazu, was der Beschwerdeführer bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte und inwiefern dieses Vorbringen möglicherweise zu einer anderen Entscheidung des Gerichts hätte führen können (Senatsbeschluss vom 31. Juli 2007 X B 36/07, n.v.).

b) Der Verfahrensmangel wird nicht schlüssig dargelegt. Die Kläger führen zum einen weder aus, was sie noch hätten vortragen wollen, noch inwiefern ihr Vortrag zu einer anderen Entscheidung des FG hätte führen können. Zum anderen kann das gerügte Verhalten des FG bereits dem Grunde nach keine Überraschungsentscheidung darstellen.

Die Kläger machen im Wesentlichen geltend, das FG habe in der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2006 einen Einigungsvorschlag unterbreitet, nach dessen Inhalt dem Kläger die Einkünfte aus dem Verkaufsstand D im Streitjahr nicht zuzurechnen und die Einnahmen der Klägerin aus der Verkaufsstelle E niedriger anzusetzen gewesen seien. Sie hätten auf die dem Einigungsvorschlag zugrunde liegende Tatsacheneinschätzung des FG vertraut und nicht erkennen können, dass das FG im Urteil die Tatsachen des Streitfalles entgegengesetzt beurteilen, die Zeugenaussagen anders würdigen und zu ihren Lasten neu schätzen werde.

Nach den vorgenannten Maßstäben kann hierin bereits dem Grunde nach keine Überraschungsentscheidung liegen. Denn die Fragen der Zurechnung der Einkünfte aus den Verkaufsstellen und der Höhe der Schätzung waren als Gegenstand der Zeugenvernehmungen zentrale Gesichtspunkte der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2007. Dass das FG die Aussage der Zeugen anders würdigte, als die Kläger erwartet haben, und vor der Schließung der mündlichen Verhandlung keinen Hinweis auf seine Beweiswürdigung gegeben hat, begründet keine Überraschungsentscheidung. Das FG ist weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung in dem Sinne verpflichtet, dass es die maßgebenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte mit den Beteiligten vorher umfassend und im Einzelnen zu erörtern oder ihnen die einzelnen für die Entscheidung erheblichen Gesichtspunkte, Schlussfolgerungen oder das Ergebnis seiner Gesamtwürdigung im Voraus anzudeuten oder mitzuteilen hätte (Senatsbeschluss vom 23. August 2007 X B 183/07, BFH/NV 2007, 2320 ). Es musste sich den Klägern aufdrängen, dass das FG den Einigungsvorschlag aus Gründen der Prozeßökonomie vor der Beweisaufnahme und somit gerade zu einem Zeitpunkt gemacht hat, in dem die entscheidungserheblichen Tatsachen noch nicht festgestellt waren. Nach Ablehnung des Einigungsvorschlags hat das FG die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2007 durchgeführt. Es lag auf der Hand, dass es nunmehr den Sachverhalt im Einzelnen aufklären und die festgestellten Tatsachen rechtlich ggf. neu würdigen würde.

c) Zudem wenden die Kläger ein, das FG habe sich in den Entscheidungsgründen zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Schätzung auf Feststellungen zum Spendenverhalten der Kläger in Folgejahren gestützt, die in den mündlichen Verhandlungen nicht zur Sprache gekommen seien und gegen die sie sich nicht hätten verteidigen können. Soweit hiermit ein weiterer Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs gerügt werden sollte, fehlt es an der schlüssigen Darlegung des Verfahrensmangels.

Das FG hat sich in den Entscheidungsgründen zwar zu Feststellungen aus Folgejahren, nicht aber zum Spendenverhalten der Kläger geäußert. Der Senat kann daher bereits den Zusammenhang zwischen dem klägerischen Vortrag und den Entscheidungsgründen des FG-Urteils nicht erkennen.

Vorinstanz: FG Baden-Württemberg, vom 29.03.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 10 K 196/03
Fundstellen
BFH/NV 2008, 1337
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BFH - Beschluss vom 01.04.2008 (X B 92/07) - DRsp Nr. 2008/12210

2008