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BFH, Beschluss vom 01.04.2008 - Aktenzeichen X B 101/07

DRsp Nr. 2008/12214

Gründe:

Die Beschwerde ist unzulässig.

Die Beschwerdebegründung der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) entspricht nicht den Darlegungserfordernissen des § 116 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ).

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) erfordert eine ordnungsgemäße Begründung i.S. von § 116 Abs. 3 FGO , dass sich der Beschwerdeführer mit den Gründen der Vorentscheidung auseinandersetzt. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde muss aus sich heraus erkennen lassen, dass der Beschwerdeführer anhand der Gründe des finanzgerichtlichen Urteils sein bisheriges Vorbringen überprüft hat (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 6. Oktober 1982 I R 71/82, BFHE 136, 521 , BStBl II 1983, 48 ). Sie muss auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde muss erkennen lassen, welche Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Art nach Ansicht des Beschwerdeführers das angefochtene Urteil als unrichtig erscheinen lassen und welche Gesichtspunkte dem entgegengestellt werden (BFH-Entscheidungen vom 16. Oktober 1984 IX R 177/83, BFHE 143, 196, BStBl II 1985, 470 ; vom 8. Mai 1985 I R 108/81, BFHE 144, 40 , BStBl II 1985, 523).

Eine Verweisung auf die Begründung in einem anderen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist deshalb grundsätzlich nicht ausreichend, denn die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde muss aus sich selbst heraus erkennen lassen, dass der Beschwerdeführer sich mit der angegriffenen Entscheidung auseinandergesetzt hat. Die Bezugnahme wäre zwar im Streitfall ausnahmsweise deswegen zulässig gewesen, weil es sich in den Verfahren im Wesentlichen um die gleiche Rechtsfrage und dieselben Prozessbeteiligten handelt. Dies gilt allerdings nur unter der weiteren Voraussetzung, dass eine Abschrift des in Bezug genommenen Schriftsatzes eingereicht und ausdrücklich zum Gegenstand des Vortrags gemacht wird (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschlüsse vom 28. April 1987 VIII R 307/81, BFH/NV 1987, 793, und vom 30. Juni 1987 VIII R 104/83, BFH/NV 1988, 306, jeweils m.w.N.). Im vorliegenden Fall haben die Kläger in der Begründung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde zwar ausdrücklich auf ihr Vorbringen in den Verfahren X B 92/07, X B 104/07 sowie X B 132/07 Bezug genommen, jedoch keine Abschrift der in jenen Rechtssachen eingereichten Schriftsätze beigefügt.

Der verbleibende Inhalt der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde genügt für sich allein den oben beschriebenen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Beschwerdebegründung nicht.

2. Gerügte Unrichtigkeiten im Tatbestand des finanzgerichtlichen Urteils sind nicht im Rechtsmittelverfahren beim BFH, sondern nur mit einem fristgebundenen Antrag auf Tatbestandsberichtigung beim Finanzgericht --FG-- (§ 108 FGO ) geltend zu machen (Senatsbeschluss vom 18. Juli 2006 X B 206/05, BFH/NV 2006, 1877 ).

3. Soweit die Kläger vortragen, dass die Genehmigung zum Betreiben des Verkaufsstandes A nicht dem Kläger, sondern der Firma B-GmbH erteilt worden sei, handelt es sich um einen neuen Tatsachenvortrag, der in der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung findet (BFH-Urteile vom 20. Mai 1969 II 25/61, BFHE 96, 129, BStBl II 1969, 550; vom 23. Juli 1981 IV R 156/76, BFHE 133, 421 , BStBl II 1981, 672 ). Eine abweichende Sachverhaltsdarstellung ist für sich nicht geeignet, die Bindung der Revisionsinstanz an den vom FG festgestellten Sachverhalt zu beseitigen (BFH-Urteil vom 1. Dezember 1995 III R 125/93, BFHE 179, 115 , BStBl II 1996, 91, m.w.N.).

4. Die Kläger haben einen Verstoß des FG gegen die Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO ) nicht in der gebotenen Weise dargelegt. Die Rügen, das FG habe den entscheidungserheblichen Sachverhalt durch Nichterhebung angebotener Vernehmungen der Zeugen D und E nicht hinreichend aufgeklärt und die Feststellungen des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt --FA--) ohne eigene Ermittlungsmaßnahmen übernommen, sind nicht schlüssig vorgetragen worden.

a) Die formgerechte Rüge mangelnder Sachaufklärung durch Nichterhebung angebotener Beweise setzt voraus, dass der Beschwerdeführer die ermittlungsbedürftigen Tatsachen (Beweisthemen), die angebotenen Beweismittel, die genauen Fundstellen (Schriftsatz oder Terminsprotokoll, in denen die Beweismittel benannt worden sind, die das FG nicht erhoben hat), das voraussichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme, inwieweit das Urteil des FG aufgrund dessen sachlich-rechtlicher Auffassung auf der unterbliebenen Beweisaufnahme beruhen kann, darlegt und ausführt, dass --sofern die Voraussetzungen des § 295 der Zivilprozessordnung ( ZPO ) gegeben sind-- bei nächster sich bietender Gelegenheit die Nichterhebung der Beweise gerügt worden ist oder dass die Absicht des FG, die angebotenen Beweise nicht zu erheben, nicht rechtzeitig erkennbar war, um dies noch vor dem FG rügen zu können (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2004 X B 142/03, nicht veröffentlicht --n.v.--).

b) Diesen Erfordernissen genügt die Beschwerdebegründung nicht.

Mit dem Vorbringen, das FG habe die angebotenen Zeugen nicht vernommen, legen die Kläger den von ihnen behaupteten Verfahrensfehler der Verletzung der Sachaufklärungspflicht nicht in der gebotenen Weise dar.

Zu den unterbliebenen Vernehmungen der Zeugen D und E, deren Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 3. Mai 2007 wiederholt beantragt wurde, fehlen jedenfalls Ausführungen dazu, welches Ergebnis diese Beweisaufnahme hätte haben können und inwieweit das Urteil des FG auf den unterbliebenen Beweisaufnahmen beruhte. Die Beschwerdebegründung enthält weder Ausführungen zum mutmaßlichen Beweisergebnis noch zum möglichen Beruhen des FG-Urteils auf der unterbliebenen Vernehmung.

c) Aufgrund dieser Mängel der Beschwerdebegründung führt auch die weitere Rüge, das FG habe seine Fürsorge- und Hinweispflichten (§ 76 Abs. 2 FGO ) verletzt, indem es den --rechtskundig vertretenen-- Klägern keine Gelegenheit und Hilfe zur Formulierung ihrer Beweisanträge für diese Zeugen gewährt habe, nicht zur Revisionszulassung. Die Rüge, das FG habe seine Hinweispflicht verletzt, erfordert die substantiierte Darlegung, was ohne eine solche Rechtsverletzung --im Streitfall von den Zeugen-- noch Entscheidungserhebliches vorgetragen worden wäre (BFH-Beschluss vom 10. Oktober 2007 IV B 130/06, IV B 131/06, BFH/NV 2008, 233 ).

d) Schließlich führt die weitere Rüge der Kläger, das FG habe die Darstellungen des FA aus dem Fahndungsbericht kritiklos ohne eigene Ermittlungen zum Sachverhalt übernommen, nicht zur Zulassung der Revision. In der damit sinngemäß erhobenen Rüge der fehlerhaften Beweiswürdigung durch das FG liegt kein Verfahrensfehler, sondern ein Angriff auf die materiell-rechtliche Auffassung des FG. Diese rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision (s. hierzu z.B. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung , 6. Aufl., § 115 Rz 76 und 82, m.w.N. aus der Rechtsprechung).

5. Sollte der Hinweis der Kläger, der Berichterstatter habe die Meinung vertreten, "das Finanzamt habe immer recht" als (erneute) Rüge der Befangenheit bzw. der Ablehnung ihres früheren Befangenheitsantrags zu verstehen sein, wären die Einwände unbeachtlich bzw. erfüllten nicht die Anforderungen an die Darlegung eines Verfahrensmangels.

Der im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wiederholte Einwand, die Berufsrichter des erkennenden Senats beim FG seien befangen gewesen und hätten insbesondere die Befragung der Prüfer und die Aufklärung des Sachverhalts behindert, ist unbeachtlich. Ein Ablehnungsgesuch (§ 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 44 Abs. 1 ZPO ) durch einen Beteiligten --im Streitfall die Kläger-- ist grundsätzlich nur bis zur Beendigung der Instanz, also im Streitfall bis zur Beendigung des Verfahrens vor dem FG zulässig, da dem Antrag mangels Auswirkung auf die Sachentscheidung sonst das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (Senatsbeschluss vom 18. Mai 2005 X B 107/04, BFH/NV 2005, 1617 ; Gräber/Stapperfend, aaO., § 51 Rz 29).

6. Die von den Klägern gegen die Schätzung des FG erhobenen Einwände vermögen die Zulassung der Revision nicht zu begründen. Die Kläger legen einen erheblichen Rechtsanwendungsfehler des FG bei der Schätzung der Gewinne, der gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 . Alternative 2 FGO zur Zulassung der Revision führen könnte (Senatsbeschlüsse vom 24. Oktober 2007 X B 126/07, n.v., und vom 16. Januar 2007 X B 38/06, BFH/NV 2007, 757 ), nicht hinreichend dar.

a) Die Rüge der falschen Rechtsanwendung und tatsächlichen Würdigung des Streitfalles durch das FG im Rahmen einer Schätzung ist im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren grundsätzlich unbeachtlich (Senatsbeschluss vom 17. Februar 2004 X B 142/03, n.v.). Dies gilt insbesondere für Einwände gegen die Richtigkeit von Steuerschätzungen (Verstöße gegen anerkannte Schätzungsgrundsätze, Denkgesetze und Erfahrungssätze sowie materielle Rechtsfehler, vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 31. Juli 2007 X B 36/07, n.v.). Ein zur Zulassung der Revision berechtigender erheblicher Rechtsfehler aufgrund objektiver Willkür kann allenfalls in Fällen bejaht werden, in denen das Schätzungsergebnis des FG wirtschaftlich unmöglich und damit schlechthin unvertretbar ist (Gräber/Ruban, aaO., § 115 Rz 69, m.w.N.). Ein Verstoß gegen Denkgesetze führt bei Schätzungen erst zur Zulassung der Revision wegen willkürlich falscher Rechtsanwendung, wenn sich das Ergebnis der Schätzung als offensichtlich realitätsfremd darstellt (Gräber/Ruban, aaO., § 115 Rz 69, m.w.N.). Das Vorliegen dieser besonderen Umstände ist in der Beschwerdeschrift darzulegen (Senatsbeschluss vom 9. August 2007 X B 218/06, BFH/NV 2007, 2273 ).

b) Dies ist nicht geschehen. Die Kläger legen nicht in der erforderlichen Weise dar, dass das Schätzungsergebnis des FG willkürlich und realitätsfremd ist.

Die Kläger erheben zwar zahlreiche Einwände gegen die Schätzung des FG. So tragen sie vor, das FG habe rechtsfehlerhaft aufgrund der Bargeldverkehrsrechnung Mängel der Buchführung angenommen und die zutreffenden Aufzeichnungen verworfen. Es wird von ihnen aber kein erheblicher Rechtsanwendungsfehler des FG nach den vorgenannten Maßstäben dargelegt. Ihre Ausführungen erschöpfen sich nach Art einer Revisionsbegründung in kritischen Äußerungen darüber, dass und warum die vom FG vorgenommene rechtliche Beurteilung und tatsächliche Würdigung des Streitfalles unrichtig sein soll. Das FG hält die im zum Gegenstand des Verfahrens gewordenen Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr angesetzten Einkünfte des Klägers aus Gewerbebetrieb in Höhe von ... DM und der Klägerin in Höhe von ... DM aus den Verkaufsstellen für schlüssig und wirtschaftlich möglich. Warum diese Gewinne der Kläger nach Hinzuschätzungen im Streitjahr willkürlich und realitätsfremd sein sollen, wird nicht begründet. Auch der Einwand, die Bargeldverkehrsrechnung sei methodisch falsch über mehrere Betriebe ausgeführt worden, führt zu keiner anderen Würdigung. Es wird nicht begründet, warum hieraus im Streitjahr ein willkürliches und realitätsfremdes Schätzungsergebnis resultieren soll. Soweit das FG auf S. 27 des Urteils ausführt, das FA habe die der Hinzuschätzung zugrunde liegenden Betriebsausgaben für den Wareneinkauf anhand der Richtsatzsammlung ermittelt und die Kläger dem entgegenhalten, es gebe keine Richtsatzsammlung für den Backwarenhandel, lässt ihr Vortrag ebenfalls nicht erkennen, aus welchen Gründen die Höhe der im Ergebnis berücksichtigten Betriebsausgaben willkürlich niedrig und realitätsfremd sein soll.

7. Die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 119 Nr. 3 FGO ) wegen unterbliebenen Sachvortrags und Rechtsgesprächs in der mündlichen Verhandlung wird nicht hinreichend dargelegt.

a) Das FG trifft eine Überraschungsentscheidung und verstößt damit gegen Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, §§ 76 und 96 FGO , wenn es seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte (Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Mai 1991 1 BvR 1383/90, BVerfGE 84, 188 , sowie des BFH vom 15. März 2002 X B 175/01, BFH/NV 2002, 944 ; vom 2. April 2002 X B 56/01, BFH/NV 2002, 947 , und vom 11. Januar 2007 XI B 22/06, BFH/NV 2007, 909, m.w.N.). Die schlüssige Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Erlass einer Überraschungsentscheidung erfordert substantiierte Darlegungen dazu, was der Beschwerdeführer bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte und inwiefern dieses Vorbringen möglicherweise zu einer anderen Entscheidung des Gerichts hätte führen können (Senatsbeschluss vom 31. Juli 2007 X B 36/07, n.v.). Der Verfahrensmangel wird nach Maßgabe dieser Grundsätze nicht schlüssig dargelegt.

b) Da etwaige Verstöße im Zusammenhang mit § 92 Abs. 2 FGO zu den Mängeln gehören, auf die gemäß § 295 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 155 FGO verzichtet werden kann (BFH-Beschluss vom 2. Februar 2004 VIII B 59/03, n.v.), muss in der Beschwerdebegründung darauf eingegangen werden, ob eine solche Rüge in der nachfolgenden mündlichen Verhandlung erhoben worden ist oder aus welchem Grund dies nicht möglich war. Derlei Ausführungen fehlen. Die Kläger haben nach den Niederschriften zu den mündlichen Verhandlungen weder einen Antrag gestellt, den Sachbericht des Streitfalles vortragen zu lassen, noch haben sie die Rüge erhoben, der Sachbericht sei nicht vorgetragen worden. Zum Bestehen ihres Rügerechts äußern sich die Kläger in der Beschwerdebegründung überhaupt nicht. Auch tragen sie nicht vor, was sie im Verfahren zum Streitfall noch hätten vortragen wollen. Überdies ergibt sich aus den Niederschriften der mündlichen Verhandlungen vom 14. Dezember 2006 und 3. Mai 2007, dass der wesentliche Inhalt der Akten für die zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Verfahren (§ 73 Abs. 1 Satz 1 FGO ) unter Einbeziehung des Streitfalles vorgetragen worden ist, so dass gemäß § 94 FGO i.V.m. § 165 ZPO bis zum Nachweis der Fälschung und Protokollberichtigung (§ 165 Satz 2 ZPO ) davon auszugehen ist, dass das Protokoll richtig ist (Gräber/Koch, aaO., § 94 Rz 22) und der Sachvortrag für den Streitfall in der mündlichen Verhandlung stattgefunden hat.

c) Auch der Einwand, es habe kein Rechtsgespräch über den Streitfall stattgefunden, wird nicht schlüssig dargelegt.

Ein Verstoß gegen die Verpflichtung des FG aus § 93 Abs. 1 FGO , die Streitsache mit den Beteiligten tatsächlich und rechtlich zu erörtern, kann zwar einen Verfahrensmangel gemäß § 119 Nr. 3 FGO darstellen (Gräber/Koch, aaO., § 93 Rz 4). Auf die Geltendmachung des Verfahrensmangels kann jedoch verzichtet werden, so dass der vor dem FG rechtskundig Vertretene den Mangel bei Kenntnis bis zum Ende der mündlichen Verhandlung rügen und in der Beschwerdebegründung vortragen muss, sein Rügerecht nicht verloren zu haben (Gräber/Ruban, aaO., § 119 Rz 12). Die Beschwerdebegründung enthält keine Ausführungen dazu, dass das Rügerecht noch besteht. Die Kläger haben vor Ende der mündlichen Verhandlung vom 3. Mai 2007 nach deren Niederschrift auch nicht gerügt, dass kein Rechtsgespräch stattgefunden habe. Überdies ist nach den Niederschriften in der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2006 der Streitfall mit den Beteiligten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert und in der mündlichen Verhandlung vom 3. Mai 2007 nach den Zeugenvernehmungen und der Antragstellung den Beteiligten Gelegenheit gegeben worden, sich zu den Streitsachen zu äußern. Es ist mithin gemäß § 94 FGO i.V.m. § 165 ZPO davon auszugehen, dass ein Rechtsgespräch stattgefunden hat.

Vorinstanz: FG Baden-Württemberg, vom 03.05.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 10 K 200/03
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BFH - Beschluss vom 01.04.2008 (X B 101/07) - DRsp Nr. 2008/12214

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