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BFH (V B 78/08) | Datum: 19.08.2009

BFH, Beschluss vom 21.04.2008 - Aktenzeichen IV B 84/07

DRsp Nr. 2008/13851

Gründe:

I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist eine GmbH & Co. KG. Geschäftsführer der GmbH ist R. Am 23. Mai 2005 erließ das Finanzamt (FA) H Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen. Dagegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 29. Juni 2005 Einspruch ein und machte geltend, die Bescheide seien bei ihr am 27. Mai 2005 eingegangen. Die am 30. Juni 2005 beim FA H eingegangenen Einsprüche wurden als unzulässig verworfen.

Mit der dagegen gerichteten Klage machte die Klägerin geltend, es sei nachgewiesen, dass der Einspruch vom 30. Juni 2005 ausnahmsweise nicht am 3. Tage nach Aufgabe zur Post, sondern zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen sei. Unabhängig davon sei dem FA H und dem FA T in einem Mietrechtsstreit der Streit verkündet worden. Es gehe um Forderungen von 20 Mio. EUR gegenüber einer Sparkasse.

Infolge einer Neuabgrenzung der Finanzamtsbezirke trat ein gesetzlicher Beteiligtenwechsel ein. Beklagter und Beschwerdegegner ist danach das FA B (FA).

Mit der Eingangsbestätigung bat das Finanzgericht (FG) zugleich unter Hinweis auf § 6 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ) um Mitteilung der Gründe, falls gegen die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter Bedenken bestünden. Nachdem solche Bedenken nicht vorgetragen worden waren, übertrug das FG den Rechtsstreit mit Beschluss vom 23. Oktober 2006 auf den Einzelrichter.

Daraufhin lehnte die Klägerin die mitwirkenden Richter im vorliegenden und in einem weiteren Verfahren sowie den Vorsitzenden Richter eines anderen Senats des FG wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Es sei übersehen worden, dass die Übertragung auf einen originären Richter bei Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften nicht möglich sei (§ 348 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung -- ZPO --). Die Finanzämter zwängen zu ungerechtfertigten Klagen, anstatt R in seinen Verfahren gegen die Sparkasse und eine Volksbank zu unterstützen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs sei verletzt.

Der Einzelrichter wies den Befangenheitsantrag --soweit er Richter seines Senats betraf-- mit Beschluss vom 20. Dezember 2006 als unzulässig zurück. Die pauschale Ablehnung der Richter, die an dem Beschluss vom 23. Oktober 2006 mitgewirkt hätten, sei mangels Angabe ernstlicher Gründe in der Person der einzelnen Richter rechtsmissbräuchlich. Konkrete Anhaltspunkte, die auf eine Befangenheit aller Mitglieder des Spruchkörpers hindeuteten, seien nicht gegeben. § 348 Abs. 1 Satz 2 ZPO sei nicht anwendbar, weil sich die Übertragung auf den Einzelrichter nach § 6 FGO richte. Ein rechtsmissbräuchlich gestelltes Ablehnungsgesuch dürfe unter Mitwirkung des abgelehnten Richters und ohne vorherige Einholung einer dienstlichen Äußerung dieses Richters als unzulässig verworfen werden (BFH-Beschlüsse vom 16. September 1999 VII B 231/99, BFH/NV 2000, 331 , und vom 16. September 1994 I B 199/93, BFH/NV 1995, 979). Entsprechend habe der Einzelrichter selbst über das Ablehnungsgesuch entscheiden können.

Mit Schreiben vom 13. März 2007 beantragte die Klägerin, den Beschluss vom 20. Dezember 2006 wegen fehlerhafter Besetzung des Gerichts aufzuheben und das vorliegende Verfahren mit anderen Verfahren zusammenzulegen; außerdem erklärte sie die Streitverkündung gegenüber der Gemeindeverwaltung, der Oberfinanzdirektion und dem Finanzministerium. Gleichzeitig lehnte sie den Einzelrichter erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab, weil die Zustellung einer schriftlichen dienstlichen Erklärung der abgelehnten Richter nach § 44 Abs. 3 , § 48 ZPO unerlässlich sei und deshalb Rechtsbeugung vorliege.

In einer mündlichen Verhandlung am 4. April 2007, zu der der Einzelrichter im vorliegenden und in einem weiteren Verfahren geladen hatte, erklärte R, die Ladung zu dem vorliegenden Verfahren nicht erhalten zu haben. Der Richter erklärte darauf, dass die vorliegende Streitsache nur erörtert werde und aus verfahrensrechtlichen Gründen keine abschließende Entscheidung ergehen könne. Er wies darauf hin, dass die Klage keine Aussicht auf Erfolg habe, und bestimmte als Termin zur mündlichen Verhandlung den 25. Mai 2007.

Mit Schreiben vom 5. April 2007 baten R und seine Ehefrau das FG, Zustellungen auch im vorliegenden Verfahren an eine Adresse der Ehefrau in X vorzunehmen. Mit weiterem, am 24. Mai 2007 beim FG eingegangenem Schreiben beantragte R eine Berichtigung des Protokolls vom 4. April 2007. "Es" sei vom abgelehnten Einzelrichter "widerrechtlich anberaumt" worden; das Protokoll sei rechtsfehlerhaft und es handele sich um eine Überraschungshandlung, die einer Rechtsgrundlage entbehre. Außerdem liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Da das Verfahren noch nicht entscheidungsreif sei, werde die Aufhebung des Termins vom 25. Mai 2007 beantragt.

In der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2007 wiederholte R seine Ablehnung des Einzelrichters wegen Befangenheit und reichte einen entsprechenden Schriftsatz ein.

Mit Urteil vom 25. Mai 2007 wies das FG die Klage als unbegründet ab. Die Feststellungsbescheide seien nicht innerhalb der Einspruchsfrist angefochten und damit bestandskräftig geworden. Der Antrag auf Hinzuziehung weiterer Finanzämter, des Finanzministeriums, der Oberfinanzdirektion und der Gemeinde könne keinen Erfolg haben, weil für eine Streitverkündung oder Nebenintervention im finanzgerichtlichen Verfahren kein Raum sei. Auch die Voraussetzungen für eine Beiladung der Behörden seien nicht gegeben. Die beantragte Verbindung mit anderen Verfahren sei nicht sachgerecht, weil das eine Verfahren bereits abgeschlossen und das andere bei einem anderen Senat anhängig und noch nicht entscheidungsreif sei. Die neuerliche Ablehnung des Einzelrichters wegen Besorgnis der Befangenheit sei rechtsmissbräuchlich. Sie solle erkennbar der Verfahrensverzögerung dienen, nachdem das Gericht die Klägerin darauf hingewiesen habe, dass die erhobene Klage bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen keine Aussicht auf Erfolg habe, und auch das eigentliche Streitziel --der Verfahrenseintritt der bezeichneten Behörden-- nicht erreicht werden könne. Bei missbräuchlichen Ablehnungsgesuchen dürfe der abgelehnte Richter selbst entscheiden; eine Wartepflicht gemäß § 47 ZPO bestehe nicht und eine dienstliche Äußerung (§ 44 Abs. 3 ZPO ) sei entbehrlich. Es genüge, dass in den Gründen der Hauptsacheentscheidung dargelegt werde, dass das Gesuch unzulässig sei.

Mit der gegen die Nichtzulassung der Revision gerichteten Beschwerde macht die Klägerin einen Verfahrensmangel geltend. Sie trägt vor, die Annahme eines missbräuchlichen Ablehnungsgesuchs sei unzutreffend. Die Entscheidung hätte daher gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 46 Abs. 1 ZPO durch Beschluss ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters, der sich dazu auch nach § 44 Abs. 3 ZPO dienstlich zu äußern gehabt hätte, herbeigeführt werden müssen. Die Klägerin habe bei objektiver und vernünftiger Betrachtung davon ausgehen dürfen, dass der Einzelrichter nicht unvoreingenommen, sondern unsachlich oder willkürlich entscheiden würde, weil der Antrag, den Termin zur mündlichen Verhandlung am 25. Mai 2007 aufzuheben, unbeachtet und unbearbeitet geblieben sei. Weiter habe der betroffene Richter bereits in einem Parallelverfahren unsachlich die Anträge des dortigen Klägers, des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der Klägerin, ausschließlich zu dessen Ungunsten ausgelegt und die Klage als unzulässig abgewiesen, wie sich aus einer Beiziehung der Akten zum Verfahren IX B 102/07 ergeben werde.

Die Annahme, dass wegen fehlender Aussicht auf Erfolg einer Klage ein Ablehnungsgesuch als rechtsmissbräuchlich oder als verfahrensverzögernde Prozesshandlung zu bewerten sei, werde dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf den gesetzlichen Richter nicht gerecht. Durch diese Begründung werde der Anschein erweckt, dass aussichtslose Klagen auch von möglicherweise befangenen Richtern abgewiesen werden könnten. Jedoch stelle nicht jeder Befangenheitsantrag automatisch eine Prozessverzögerung dar, nur weil der Richter eine entscheidungsreife Sache abschließen könne. Der Richter müsse weitere Anhaltspunkte dafür anführen, dass es den Beteiligten um die Verhinderung bzw. erhebliche Verzögerung des Prozesses gehe. Dabei dürfe keine Abwägung über die Qualität der zu entscheidenden Sachverhalte vorgenommen werden. Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch ergäben sich aber weder aus dem Protokoll noch aus der Urteilsbegründung.

Ergänzend macht die Klägerin geltend, die Mitwirkung des abgelehnten Einzelrichters sei rechtsfehlerhaft. Der Antrag auf Ablehnung sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht zur Kenntnis genommen worden. Das Verfahren hätte erst nach rechtskräftiger Entscheidung über das Ablehnungsgesuch fortgesetzt werden dürfen. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordere eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

II. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit die Klägerin eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts geltend macht; im Übrigen ist sie unzulässig.

1. Nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

a) Nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO müssen in der Begründung der Beschwerde die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO dargelegt werden. Dazu müssen die Tatsachen genau angegeben werden, die den Mangel ergeben (vgl. § 120 Abs. 3 Nr. 2b FGO ). Denn es soll dem Revisionsgericht nicht überlassen bleiben, die Akten auf etwaige Verfahrensverstöße zu untersuchen (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung , 6. Aufl., § 120 Rz 67, m.w.N.). Die ausdrückliche Bezeichnung der angeblich verletzten Verfahrensvorschrift ist weder erforderlich noch andererseits ausreichend; aus dem Vortrag muss jedenfalls erkennbar sein, welche Verfahrensvorschrift das FG nach Ansicht des Beschwerdeführers verletzt hat (Gräber/Ruban, aaO., § 116 Rz 48, m.w.N.).

b) Die Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels erfordert nicht nur dessen schlüssige Darlegung; sie setzt außerdem voraus, dass der geltend gemachte Mangel tatsächlich vorliegt, wie sich aus der ausdrücklichen Regelung in § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ergibt.

c) Ein Verfahrensmangel liegt nach § 119 Nr. 1 FGO stets vor, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Das ist u.a. dann der Fall, wenn an der Entscheidung ein erfolglos wegen Befangenheit abgelehnter Richter mitgewirkt hat, sofern die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs willkürlich war (Gräber/Ruban, aaO., § 119 Rz 5a, m.w.N.).

aa) Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 42 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Dabei kommt es darauf an, ob der Prozessbeteiligte von seinem Standpunkt aus bei vernünftiger objektiver Betrachtung Anlass hat, die Voreingenommenheit des oder der abgelehnten Richter zu befürchten (BFH-Beschlüsse vom 27. August 1998 VII B 8/98, BFH/NV 1999, 480 , und vom 11. Februar 2003 VII B 330/02, VII S 41/02, BFHE 201, 483 , BStBl II 2003, 422 ). Gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 44 Abs. 2 ZPO sind die das Misstrauen in die Unparteilichkeit rechtfertigenden Umstände im Ablehnungsgesuch substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen (BFH-Beschlüsse vom 13. September 1991 IV B 147/90, BFH/NV 1992, 320, und in BFHE 201, 483 , BStBl II 2003, 422 ).

bb) Werden pauschal alle Berufsrichter eines Spruchkörpers abgelehnt, so ist ein Ablehnungsgesuch regelmäßig missbräuchlich, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte im Hinblick auf die Kollegialentscheidung vorgebracht werden, die auf eine Befangenheit aller Mitglieder des Spruchkörpers hindeuten. Ist das Ablehnungsgesuch danach rechtsmissbräuchlich und deshalb offensichtlich unzulässig, entscheidet das Gericht darüber in der nach dem Geschäftsverteilungsplan vorgesehenen Besetzung, ohne dass es einer vorherigen dienstlichen Äußerung der abgelehnten Richter nach § 51 FGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO bedarf (BFH-Beschluss vom 1. April 2003 VII S 7/03, BFH/NV 2003, 1331 ). In diesem Fall ist es auch nicht notwendig, über den Antrag in einem besonderen Beschluss zu entscheiden, sondern es kann im Urteil darüber mitentschieden werden (BFH-Beschlüsse in BFHE 201, 483 , BStBl II 2003, 422 ; vom 21. November 2002 VII B 58/02, BFH/NV 2003, 485 , und vom 31. August 1999 V B 53/97, V S 13/99, BFH/NV 2000, 244).

cc) Hat das FG ein Ablehnungsgesuch wegen Befangenheit in den Gründen der Hauptsacheentscheidung als rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig zurückgewiesen, kann ein in der Mitwirkung eines befangenen Richters liegender Verfahrensmangel (nur) mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden (BFH-Beschluss vom 19. August 2002 VIII B 112/02, BFH/NV 2003, 65 ).

2. Im Streitfall liegt danach ein Verfahrensfehler nicht vor, weil das FG vorschriftsmäßig besetzt war. Die Ablehnungsgesuche zunächst gegen alle Berufsrichter, die an dem Beschluss über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter mitgewirkt haben, und nachfolgend gegen den Einzelrichter waren rechtsmissbräuchlich.

a) Das ursprüngliche Ablehnungsgesuch war pauschal gegen die an dem Übertragungsbeschluss mitwirkenden Berufsrichter im vorliegenden und in einem weiteren Verfahren sowie gegen den Vorsitzenden eines anderen Senats des FG gerichtet. Soweit darin die Unzulässigkeit der Übertragung auf den Einzelrichter mit § 348 Abs. 1 Satz 2 ZPO begründet wurde, waren die Ausführungen schon deshalb nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit zu begründen, weil die Vorschrift --wie das FG zutreffend dargelegt hat-- vorliegend nicht anwendbar ist. Die weiteren, auf die Beziehungen des R zu den bezeichneten Bankinstituten bezogenen Ausführungen lagen offensichtlich neben der Sache. Das FG konnte daher in der geschäftsplanmäßig vorgesehenen Besetzung --durch den Einzelrichter-- und ohne Einholung dienstlicher Äußerungen der abgelehnten Richter entscheiden.

b) Auch das folgende, gegen den Einzelrichter gerichtete Ablehnungsgesuch vom 13. März 2007 war rechtsmissbräuchlich. Denn es richtete sich --soweit überhaupt ein sachlicher Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren besteht-- inhaltlich gegen den Beschluss, mit dem der Einzelrichter das erste Ablehnungsgesuch zurückgewiesen hatte. Die entsprechenden Ausführungen in dem Gesuch waren rechtlich nicht zutreffend und daher ebenfalls schon deshalb nicht geeignet, den Anschein einer Befangenheit zu begründen. Soweit die Besorgnis der Befangenheit mit dem Hinweis auf das Verhalten des Richters in einem anderen Verfahren begründet wird, fehlt es bereits an der erforderlichen Darlegung konkreter, nachvollziehbarer Gründe. Die pauschale Behauptung, aus beizuziehenden Akten eines anderen Verfahrens ergebe sich, dass Anträge ausschließlich zu Ungunsten des Klägers ausgelegt und als unzulässig verworfen worden seien, genügt nicht.

Soweit im Schreiben vom 21. Mai 2007 darüber hinaus eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht wurde, weil der Einzelrichter den Termin vom 4. April 2007 als Erörterungstermin durchgeführt hat, nachdem R erklärt hatte, für das vorliegende Verfahren keine Ladung zur mündlichen Verhandlung erhalten zu haben, ist der Vortrag offensichtlich nicht schlüssig. Denn infolge der Verschiebung der mündlichen Verhandlung auf den 25. Mai 2007 hatte die Klägerin ausreichend Gelegenheit, rechtliches Gehör in Anspruch zu nehmen. Darüber hinaus hat sie auch nicht ansatzweise dargelegt, was sie noch hätte vortragen wollen. Nichts anderes gilt für den Vertagungsantrag. Einen solchen Antrag hat die Klägerin nach Aktenlage --näheres hat sie dazu nicht vorgetragen-- im Schriftsatz vom 21. Mai 2007 gestellt, der am 24. Mai 2007 und damit einen Tag vor der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen ist. Gründe, die eine Vertagung hätten rechtfertigen können, ergeben sich daraus nicht. Der Antrag ist entgegen der Darstellung der Klägerin auch nicht unbeachtet geblieben; das FG hat im angefochtenen Urteil dargelegt, warum es den Termin nicht aufgehoben hat. Das ist unter den vorliegend gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte für eine Befangenheit sind auch insoweit nicht erkennbar.

c) Das Vorbringen in der Beschwerdebegründung rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das FG konnte unter den im Streitfall gegebenen Verhältnissen von einer Verzögerungsabsicht der Klägerin ausgehen. Dafür spricht schon, dass die Klägerin zu dem Hinweis des FG auf den verspäteten Einspruch in der Sache nicht Stellung genommen hat; hinzukommt andererseits der umfangreiche Klagevortrag des R zu Fragen, die in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren stehen. Die entsprechende Begründung des FG ist daher ebenfalls nicht geeignet, den Anschein der Befangenheit zu begründen.

Nichts anderes gilt für den Umstand, dass der Richter einen Zusammenhang zwischen seinem Hinweis auf die Erfolglosigkeit der Klage (wegen des nach Aktenlage verspäteten Einspruchs) und dem Befangenheitsantrag gesehen hat. Denn entgegen der Darstellung der Klägerin ist daraus nicht zu entnehmen, dass es nach Auffassung des Richters bei voraussichtlicher Erfolglosigkeit der Klage auf die Frage der Befangenheit nicht ankomme. Vielmehr hat das FG darin ein Motiv für die Verzögerungsabsicht gesehen. Eine solche Würdigung ist unter den vorliegend gegebenen Umständen möglich, wenn nicht nahe liegend und daher nicht zu beanstanden.

3. Eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO ) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Es fehlt bereits im Ansatz an einer Darlegung der erforderlichen Voraussetzungen; die Klägerin hat dazu nichts vorgetragen.

Vorinstanz: FG Baden-Württemberg, vom 25.05.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 7 K 161/05
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BFH - Beschluss vom 21.04.2008 (IV B 84/07) - DRsp Nr. 2008/13851

2008