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BFH, Beschluss vom 21.07.2008 - Aktenzeichen III S 17/08 (PKH)

DRsp Nr. 2008/18954

Gründe:

I. Nachdem ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis des Klägers, Revisionsklägers und Antragstellers (Kläger), eines Kosovo-Albaners, geendet hatte, hob die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) die Kindergeldfestsetzung auf und forderte den überzahlten Kindergeldbetrag zurück. Der Einspruch blieb ohne Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab. Es ging davon aus, dass der Kläger im streitigen Zeitraum von September 2002 bis August 2003 keine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis gehabt habe, sondern lediglich i.S. von §§ 55 und 56 des Ausländergesetzes 1990 geduldet gewesen sei. Kindergeld stehe ihm danach nicht zu.

Dagegen richtet sich die Revision, mit der der Kläger geltend macht, er verfüge seit dem 18. Juni 2002 über eine Aufenthaltsbefugnis und seit 2006 über eine Aufenthaltserlaubnis. Dem FG sei insoweit allerdings kein Vorwurf zu machen, da er zur Aufenthaltsberechtigung nichts vorgetragen habe. Erst durch Lektüre des FG-Urteils habe sich ihm erschlossen, dass dem FG-Urteil ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde liege. Ohne Kindergeld hätte sich der Anspruch auf Sozialhilfe erhöht; durch eine Rückzahlung des Kindergeldes würde er im Ergebnis weder Kindergeld noch erhöhte Hilfe zum Lebensunterhalt bekommen.

Der Kläger beantragt, ihm für das Revisionsverfahren Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten zu gewähren.

II. Der Antrag hat keinen Erfolg.

Die Gewährung von PKH setzt nach § 142 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ) i.V.m. § 114 Satz 1 der Zivilprozessordnung voraus, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Hinreichende Erfolgsaussichten sind im Streitfall auch dann nicht gegeben, wenn die vom FG nicht festgestellte Aufenthaltsbefugnis im Revisionsverfahren zu berücksichtigen wäre. Denn die Aufenthaltsbefugnis des Klägers begründete nach der bis zum 31. Dezember 2005 geltenden Fassung des § 62 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes ( EStG ) keinen Kindergeldanspruch (Senatsurteil vom 22. November 2007 III R 63/04, BFH/NV 2008, 771 ), und auch nach der durch Art. 2 des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006 (BGBl I 2006, 1915, BStBl I 2007, 62) geänderten Gesetzesfassung hätte ein Kindergeldanspruch nur unter der weiteren --im Streitfall nicht erfüllten-- Voraussetzung des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b EStG bestanden (Senatsurteil in BFH/NV 2008, 771 ).

Ob hinsichtlich der Rückforderung des Kindergeldes ein Antrag auf Billigkeitserlass darauf gestützt werden kann, dass dieses bei der Ermittlung des Sozialhilfeanspruchs als Einkommen des Klägers berücksichtigt wurde (vgl. das Senatsurteil vom 15. März 2007 III R 54/05, BFH/NV 2007, 1298 ), kann in dem die Rechtmäßigkeit der Rückforderung betreffenden Revisionsverfahren nicht geklärt werden.

Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen. Gerichtsgebühren entstehen nicht (§ 142 FGO , § 1 Nr. 3 des Gerichtskostengesetzes i.V.m. dem Kostenverzeichnis ).

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BFH - Beschluss vom 21.07.2008 (III S 17/08 (PKH)) - DRsp Nr. 2008/18954

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