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BFH, Beschluss vom 23.07.2008 - Aktenzeichen I B 164/07

DRsp Nr. 2008/17550

Gründe:

I. Alleiniger Gesellschafter der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), einer GmbH, war A, der im November 2004 verstarb. A erwarb ab Oktober 1984 in mehreren Tranchen über die X-Bank durch Vermittlung von Z, der Gesellschafter der X-Bank war, 15 000 Aktien einer AG zum Stückpreis von 178 DM bzw. 163 DM. Am 10. November 1986 veräußerte A 4500 Aktien zum Stückpreis von 207,50 DM an die Klägerin, die diese in ihrer Bilanz mit den Anschaffungskosten von 938 418,78 DM aktivierte. Am 31. Oktober 1990 übertrugen A und die Klägerin sowie eine Schwestergesellschaft ihre Aktien zum Preis von 178 DM je Aktie auf die X-Bank. Die Klägerin realisierte hierdurch einen Verlust von 155 401,23 DM.

Anlässlich eines Strafverfahrens gegen Z sagte A aus, er habe nur deshalb die Aktien der AG gekauft, weil Z hierfür eine Rücknahmeverpflichtung und eine Kurssteigerungsgarantie von 8 % abgegeben habe. Nach einer Vertrauenskrise 1990 sei die nicht eingetretene Wertsteigerung der Aktien ausgeglichen worden, vermutlich, um ihn ruhig zu stellen. Weiter habe er Z aufgefordert, eine Beteiligung an einer KG zurückzunehmen, die er ebenfalls über die X-Bank erworben habe. Ende Oktober 1990 sei der Rückkauf der Aktien abgewickelt worden.

Laut einem polizeilichen Protokoll soll A des Weiteren in einem Gespräch am 28. Januar 1998 bestätigt haben, einen Scheck von 1,1 Mio. Schweizer Franken (sfr) erhalten zu haben; dieser habe jedoch im Zusammenhang mit einem anderen Geschäft gestanden. Der Rechtsanwalt des Z gab gegenüber der Steuerfahndung an, die vereinbarte Wertsteigerungsgarantie sei durch Übergabe eines Barschecks über 1,1 Mio. sfr an A geleistet worden.

Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) ging davon aus, dass A eine Zahlung von 1,1 Mio. sfr für die Wertsteigerungsgarantie erhalten habe. Dieser Betrag habe anteilig (30 %) der Klägerin zugestanden. Insoweit liege eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) i.S. von § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes vor. Da A insoweit eine Steuerhinterziehung begangen habe, habe sich die Festsetzungsfrist auf 10 Jahre verlängert (§§ 169 Abs. 2 Satz 2, 370 der Abgabenordnung ).

Das Finanzgericht (FG) bemängelte nur die Höhe der angesetzten vGA und wies die Klage im Übrigen ab.

Die Klägerin hält die Zulassung der Revision wegen Verfahrensmängeln (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --) und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO ) für erforderlich.

Das FA beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

II. Die Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung (§ 116 Abs. 6 FGO ).

1. Das FG hat die ihm obliegende Pflicht zur Sachaufklärung (§ 76 Abs. 1 FGO i.V.m. § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ) verletzt. Das FG hätte von Amts wegen versuchen müssen, die schriftliche Vereinbarung zwischen der X-Bank und A vom Insolvenzverwalter der X-Bank anzufordern.

a) Das Urteil des FG beruht auf der Annahme, dass A ein Anspruch gegen die X-Bank aus einer Rückkauf- und Dividendengarantie der Aktien zustand, dieser Anspruch anteilig auf die Klägerin übergegangen ist, A zum Ausgleich dieser Garantie einen Scheck über 1,1 Mio. sfr erhalten, diesen Betrag vereinnahmt und in Kenntnis des Anspruchs der Klägerin keine anteilige Zahlung an diese geleistet hat. Das FG hat seine Überzeugung ausweislich der Urteilsgründe (S. 10) aus der Vernehmung des Z als Zeugen, der Aussage des mittlerweile verstorbenen A vor der Polizei im Strafverfahren gegen Z sowie einer schriftlichen Notiz eines Polizeibeamten über ein mit A geführtes Telefonat gewonnen.

b) Z hat als Zeuge vor dem FG bekundet, dass er A zugesichert habe, er könne die von der X-Bank erworbenen Aktien jederzeit zum gleichen Preis an die X-Bank zurückgeben, ferner habe er ihm eine bestimmte jährliche Dividende garantiert. Zu der Frage, ob diese Garantie für den Fall eines Weiterverkaufs der Aktien auch für den Rechtsnachfolger des A gelten sollte, hat sich Z ausweislich des Protokolls nicht geäußert. Der Anspruch aus dem Garantieversprechen, das die X-Bank gegenüber A abgegeben hat, kann aber nur dann anteilig auf die Klägerin übergegangen sein, wenn er im Falle der Weiterveräußerung auf die Erwerberin übergehen sollte; andernfalls wäre der Anspruch mit dem (gewinnträchtigen) Weiterverkauf der Aktien an die Klägerin erloschen. Denkbar ist auch, dass im Falle der Weiterveräußerung der Aktien an eine Kapitalgesellschaft, deren Anteile A zu 100 % hielt, der Anspruch des A nicht untergehen, sondern ihm weiterhin persönlich zustehen sollte. In diesem Fall läge eine vGA zwar möglicherweise darin, dass A die Aktien zu einem überhöhten Preis an die Klägerin verkauft hat. Diese vGA beträfe jedoch nicht das Streitjahr und wäre daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zu einer anteiligen Weiterleitung der von der X-Bank erlangten Entschädigung wäre A bei einer derartigen Vereinbarung nicht verpflichtet gewesen.

c) Angesichts dieser Unklarheiten hätte das FG sich von Amts wegen bemühen müssen, den Sachverhalt weiter aufzuklären. Dies gilt auch deshalb, weil die Klägerin bestritten hat, dass A von der X-Bank einen Scheck über 1,1 Mio. sfr zum Ausgleich der Ansprüche aus dem Garantieversprechen erhalten hatte, und das FG einen entsprechenden Zufluss bei A nicht feststellen konnte. Z hat bei seiner Vernehmung bestätigt, dass das Garantieversprechen schriftlich erteilt worden war. Das FG hätte sich daher bemühen müssen, die schriftlichen Vereinbarungen zwischen A und der X-Bank beizuziehen. Es hat dies zwar zunächst über das FA versucht. Nachdem dies aber fehlgeschlagen war, weil die Beweismittel im Strafverfahren gegen Z von der Staatsanwaltschaft bereits an den Insolvenzverwalter der X-Bank zurückgegeben worden waren, hat das FG keine weiteren Aufklärungsmaßnahmen ergriffen und insbesondere die Vereinbarung nicht vom Insolvenzverwalter der X-Bank angefordert. Es ist nicht auszuschließen, dass sie sich dort noch befindet. Ferner ist möglich, dass die Vereinbarung entscheidungserheblichen Aufschluss darüber geben kann, wem der Anspruch aus der Rückkauf- und der Dividendengarantie zugestanden hat, und ob A ggf. erkennen konnte, dass der Anspruch anteilig der Klägerin zustand.

Der Klägerin war es nicht möglich, einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen oder eine derartige Aufklärungsmaßnahme anzuregen, da ihr erst mit Zustellung des Urteils mitgeteilt worden war, dass die Beweismittel von der Staatsanwaltschaft an den Insolvenzverwalter zurückgegeben worden waren.

2. Da die Beschwerde schon aus diesem Grund Erfolg hat, kann offenbleiben, ob die weiteren gerügten Verfahrensmängel durchgreifend sind.

Vorinstanz: FG Nürnberg, vom 13.03.2007 - Vorinstanzaktenzeichen I 336/2004
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BFH - Beschluss vom 23.07.2008 (I B 164/07) - DRsp Nr. 2008/17550

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