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BFH, Urteil vom 09.04.2008 - Aktenzeichen I R 43/07

DRsp Nr. 2008/17552

Gründe:

I. Streitpunkte sind, ob im Streitjahr 1996 eine gewerbesteuerliche Organschaft zwischen der Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) und der A-OHG bestanden hat und ob bestimmte Pacht- und Mietzinsen dem Gewerbeertrag der Klägerin hinzuzurechnen sind.

A betrieb ein Einzelunternehmen mit den Geschäftsgegenständen Erschließung und Veräußerung von Grundstücken sowie verschiedene Tiefbauarbeiten für öffentliche und private Auftraggeber. Wenige Tage vor seinem Tod gründete A am 8. August 1994 zusammen mit X und Y die Klägerin, eine GmbH mit einem Stammkapital von 200 000 DM. A übernahm eine Stammeinlage von 160 000 DM; X und Y waren mit Stammeinlagen von jeweils 20 000 DM beteiligt. Unternehmensgegenstand der Klägerin war die Übernahme und Durchführung von Erschließungsarbeiten, insbesondere Straßen-, Tief- und Wasserbau, Landeskulturbau, Spezialtiefbau und Abbrüchen sowie der Betrieb von Kiesgruben und Containerdiensten.

Aufgrund testamentarischer Teilungsanordnung übernahmen X und Y zu gleichen Teilen die Rechtsnachfolge des A in dem Einzelunternehmen. Sie bildeten fortan die A-OHG, die den Unternehmensgegenstand des Einzelunternehmens beibehielt. An der Klägerin waren X und Y ab Dezember 1994 mit Stammeinlagen von jeweils 99 000 DM beteiligt. Ab Ende 1994 nahm außerdem die bis dahin inaktive S-GmbH ihre Tätigkeit auf, an deren 50 000 DM betragendem Stammkapital X und Y mit jeweils 24 500 DM beteiligt waren. Unternehmensgegenstand der S-GmbH waren u.a. Ingenieurleistungen, Bauträgertätigkeit, Leistungen im Bereich des Umweltschutzes, Handel mit Baumaterialien und Tiefbauarbeiten aller Art.

Ab Januar 1995 verpachtete bzw. vermietete die A-OHG der Klägerin in zwei schriftlichen Verträgen ihr Betriebsgrundstück mit aufstehenden Gebäuden, ihr Lagergrundstück und bestimmte Gegenstände des Anlagevermögens. In beiden Verträgen wurde außerdem folgendes vereinbart:

"Der Betrieb des Tiefbauunternehmens wird für die Dauer der Miet- und Pachtverträge auf die GmbH (Klägerin) übertragen. Die Nutzung des Firmenwertes ist durch die vereinbarten Mieten und Pachten abgegolten."

Außerdem übernahm die Klägerin ab Januar 1995 aufgrund eines "Dienstvertrages" mit der S-GmbH alle "Aufgaben, die mit der technischen und kaufmännischen Verwaltung der allgemeinen Geschäftstätigkeit" der S-GmbH verbunden waren.

Im Anhang zum Jahresabschluss der A-OHG zum 31. Dezember des Streitjahres ist Folgendes ausgeführt:

"Die Geschäftstätigkeit (der Klägerin) wurde am 1. Januar 1995 aufgenommen. Zu diesem Zweck wurden die dem Bauunternehmen dienenden unbeweglichen und beweglichen Sachanlagen an die GmbH (Klägerin) verpachtet. Die GmbH ist als Pächterin verpflichtet, den übernommenen Betrieb aufrechtzuerhalten und ordnungsgemäß fortzuführen. Sie ist in sämtliche Verträge der OHG (A-OHG), die sich auf den Betrieb beziehen, eingetreten. Die GmbH ist wirtschaftlich, finanziell und organisatorisch in die OHG eingegliedert. Es ist somit ein Organschaftsverhältnis gegeben. Die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung sind erfüllt. Demgemäß sind die Anteile der Herren (X und Y) als notwendiges Betriebsvermögen der OHG zu bilanzieren."

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) setzte den Gewerbesteuermessbetrag der Klägerin für das Streitjahr auf zuletzt ... DM fest. Dabei rechnete er dem Gewerbeertrag unter Berufung auf § 8 Nr. 7 des Gewerbesteuergesetzes ( GewStG 1991) die hälftigen Miet- und Pachtzahlungen an die A-OHG für die nicht in Grundbesitz bestehenden Wirtschaftsgüter im Betrag von ... DM hinzu. Ein Organschaftsverhältnis zur A-OHG erkannte er wegen fehlender wirtschaftlicher Eingliederung der Klägerin in das Unternehmen der A-OHG nicht an.

Die dagegen gerichtete Klage hat das Schleswig-Holsteinische Finanzgericht (FG) als unbegründet abgewiesen. Sein Urteil vom 26. April 2007 1 K 143/03 ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2007, 1549 abgedruckt.

Gegen das FG-Urteil richtet sich die Revision, mit der die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend macht.

Die Klägerin beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und den angefochtenen Bescheid dahin abzuändern, dass der einheitliche Gewerbesteuermessbetrag für das Streitjahr auf 1 821 DM festgesetzt wird.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist unbegründet und deshalb gemäß § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ) zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines Organschaftsverhältnisses zwischen der Klägerin als Organgesellschaft und der A-OHG als Organträgerin gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG 1991 i.V.m. § 14 Nr. 1 und Nr. 2 des Körperschaftsteuergesetzes ( KStG 1991) ohne revisionsrechtlich beachtliche Fehler wegen fehlender wirtschaftlicher Eingliederung der Klägerin in das Unternehmen der A-OHG verneint. Auch die Hinzurechnung der hälftigen Miet- und Pachtzahlungen an die A-OHG gemäß § 8 Nr. 7 GewStG 1991 hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

1. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt die wirtschaftliche Eingliederung einer Organgesellschaft gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG 1991 i.V.m. § 14 Nr. 2 KStG 1991 voraus, dass das herrschende Unternehmen (Organträger) eigene gewerbliche Zwecke verfolgt, denen sich das beherrschte Unternehmen im Sinne einer Zweckabhängigkeit unterordnen kann (Senatsurteile vom 26. April 1989 I R 152/84, BFHE 157, 127 , BStBl II 1989, 668; vom 13. September 1989 I R 110/88, BFHE 158, 346 , BStBl II 1990, 24 ; vom 17. September 2003 I R 98/01, BFH/NV 2004, 808 , m.w.N.). Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn das beherrschende Unternehmen eine eigene gewerbliche Tätigkeit entfaltet, die durch den Betrieb der Organgesellschaft gefördert wird und die im Rahmen des Organkreises nicht von untergeordneter Bedeutung ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse beurteilt werden (vgl. Senatsurteil vom 18. April 1973 I R 120/70, BFHE 110, 17 , BStBl II 1973, 740 ). Hieran fehlt es, wenn sich das Besitzunternehmen im Rahmen einer Betriebsaufspaltung darauf beschränkt, wesentliche Wirtschaftsgüter dem Betriebsunternehmen zu verpachten (Bundesfinanzhof --BFH--, Urteil vom 21. Januar 1988 IV R 100/85, BFHE 152, 352, BStBl II 1988, 456 ; Senatsurteil in BFHE 158, 346 , BStBl II 1990, 24 , m.w.N.).

Die eigene gewerbliche Tätigkeit der Organträger-Gesellschaft kann auch darin bestehen, dass sie als sog. geschäftsleitende Holding die einheitliche Leitung über mehrere Organgesellschaften ausübt und diese damit zu einer wirtschaftlichen Einheit, die neben die einzelnen Unternehmen tritt, zusammenfasst (Senatsurteile vom 17. Dezember 1969 I 252/64, BFHE 98, 152, BStBl II 1970, 257; vom 31. Januar 1973 I R 166/71, BFHE 108, 348 , BStBl II 1973, 420 ; Senatsbeschluss vom 27. März 1985 I S 5/84, BFH/NV 1986, 118). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Obergesellschaft die Qualifikation einer geschäftsleitenden Holding nicht schon dann zukommt, wenn die Konzernleitung mittels Personalunion in der Geschäftsleitung durch einen die verschiedenen Konzerngesellschaften beherrschenden Gesellschafter wahrgenommen wird. Vielmehr muss anhand äußerer Merkmale erkennbar sein, dass die Konzernleitung durch die Obergesellschaft selbst ausgeübt wird. Die Konzernleitung durch eine Obergesellschaft ist ferner von dem Sachverhalt zu unterscheiden, dass die Konzernleitung durch den Gesellschafter der Obergesellschaft ausgeübt wird und dieser dadurch ein eigenes gewerbliches Unternehmen betreibt, in das die Organgesellschaften (ggf. auch die Obergesellschaft) finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch eingegliedert sind. Ebenso wie die Qualifikation der Obergesellschaft als Organträgerin setzt auch die Organträgerstellung des Gesellschafters voraus, dass dieser nicht lediglich stillschweigend seine Geschäftsführungsfunktionen in den einzelnen Unternehmen koordiniert, sondern die einheitliche Konzernleitung nach außen erkennbar ausübt (vgl. Senatsurteile vom 14. Oktober 1987 I R 26/84, BFH/NV 1989, 192; in BFH/NV 2004, 808 , jeweils m.w.N.).

2. Von diesen Rechtsgrundsätzen, die von der Revision nicht infrage gestellt werden, ist auch das FG ausgegangen. Es ist in einer Gesamtwürdigung der Umstände des Streitfalls zu der Überzeugung gelangt, dass es im Streitjahr an einer nennenswerten eigenen gewerblichen Tätigkeit der A-OHG, die durch den Betrieb der Klägerin gefördert wurde, gefehlt hat. Der Senat ist gemäß § 118 Abs. 2 FGO an diese tatrichterliche Sachverhaltswürdigung, die nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt, gebunden.

a) Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat die A-OHG, nachdem sie der Klägerin im Rahmen der Betriebsaufspaltung ab Januar 1995 die Betriebsgrundstücke und die wesentlichen Teile des beweglichen Anlagevermögens zur Nutzung überlassen hatte und auch sämtliche Arbeitsverhältnisse von der Klägerin übernommen wurden, keine eigene Bautätigkeit mehr entfaltet. Soweit die A-OHG im Streitjahr außer den Miet- und Pachteinnahmen noch Umsätze im Rahmen von Grundstücksgeschäften erzielt habe, seien diese stark rückläufig gewesen. Es sei zudem nichts dafür vorgetragen oder sonst erkennbar, dass diese Restumsätze auf Tätigkeiten beruht hätten, die durch den Betrieb der Klägerin gefördert worden seien. Hieraus hat das FG den Schluss gezogen, dass im Hinblick auf die von der A-OHG im Streitjahr noch entfaltete eigene Geschäftstätigkeit von einer wirtschaftlichen Eingliederung der Klägerin nicht ausgegangen werden könne.

Diese Feststellungen und Folgerungen des FG sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie stützen sich auf die zur Akte gereichten Verträge und Jahresabschlüsse und sind in sich stimmig. Entgegen der Darstellung der Revision beruht das Ergebnis der Vorinstanz nicht allein auf der Annahme, die von der A-OHG im Streitjahr noch erzielten Umsätze von mehr als ... DM seien im Verhältnis zum Gesamtumsatz beider Gesellschaften von ca. ... DM als unerheblich anzusehen. Entscheidend für die Verneinung einer wirtschaftlichen Eingliederung war ausweislich der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils in diesem Punkt vielmehr der Umstand, dass das FG keinen tatsächlichen Anhalt dafür finden konnte, dass diese Tätigkeit der A-OHG durch den Betrieb der Klägerin in irgend einer Weise gefördert worden ist. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob es eine bestimmte absolute Obergrenze gebe, ab der die vom Organträger entfaltete eigene gewerbliche Tätigkeit nicht mehr als von untergeordneter Bedeutung eingestuft werden könne, kommt es deshalb im Streitfall nicht an.

Der Formulierung im Jahresabschluss 1996 der A-OHG, die Klägerin sei wirtschaftlich, finanziell und organisatorisch in sie eingegliedert und es sei ein Organschaftsverhältnis gegeben, hat das FG ohne Rechtsfehler kein maßgebliches Gewicht beigemessen. Es handelt sich hierbei lediglich um eine nicht durch konkrete Tatsachen unterlegte Bekundung, die keinen Schluss auf das tatsächliche Vorliegen der Voraussetzungen der Organschaft zulässt.

b) Eine gewerbliche Tätigkeit der A-OHG als geschäftsleitende Holding hat das FG verneint, weil sich weder dem Gesellschaftsvertrag noch sonstigen zur Akte gereichten Unterlagen ein Hinweis darauf entnehmen lasse, dass die als solche nicht an der Klägerin beteiligte A-OHG als Holding fungiert und konzernleitende Funktionen ausgeübt habe. Allein die Tatsache, dass die Gesellschafter der OHG in ihrer Eigenschaft als Anteilseigner der beiden GmbH diese kontrollieren konnten und ihre GmbH-Anteile in das steuerliche Betriebsvermögen der A-OHG eingelegt hätten, reiche für die Begründung einer tatsächlich durch die A-OHG ausgeübten Konzernleitungsfunktion nicht aus. Es sei auch nicht erkennbar, dass die A-OHG selbst eine einheitliche Konzernpolitik entworfen und umgesetzt habe. Der Außenauftritt der Gesellschaften unter einem einheitlichen Logo reiche für die Annahme einer koordinierten Konzernleitungsfunktion durch die A-OHG nicht aus. Die Protokolle der Gesellschafterversammlungen der Klägerin zeigten lediglich, dass X und Y die ihnen gemäß der Satzung vorbehaltenen Anteilseignerrechte in den Versammlungen ausgeübt hätten; sie bewiesen keine einheitliche Konzernleitung durch die A-OHG selbst.

Auch diese Ausführungen lassen einen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler nicht erkennen. Entgegen der Auffassung der Revision hat das FG die Anforderungen an die Annahme einer Leitungsfunktion im Bereich eines mittelständischen Unternehmensverbundes nicht überspannt. Insbesondere steht das Ergebnis des FG nicht in Widerspruch zum Senatsurteil in BFHE 98, 152, BStBl II 1970, 257, wonach die Konzernleitungsmacht in vielfältigen Formen vorkommen und außer in förmlichen Konzernrichtlinien etwa auch in Weisungen, Besprechungen und Beratungen zum Ausdruck kommen kann, wenn diese schriftlich festgehalten werden. Denn wenn es --wie nach den Feststellungen des FG hier der Fall-- in den einschlägigen Unterlagen an jeglichem Hinweis auf die Ausübung einer Konzernleitungsmacht durch die A-OHG fehlt, dann kann auch nach den Kriterien des zitierten Senatsurteils nicht auf die Ausübung von Leitungsmacht geschlossen werden. Hieran vermag es nichts zu ändern, dass die im Streitfall zu beurteilende Unternehmensgruppe personalistisch geprägt sein mag und in derartigen mittelständischen Unternehmungen erfahrungsgemäß weniger Wert auf Förmlichkeiten gelegt wird als bei größeren Konzernen. Denn das FG hat nicht in Zweifel gezogen, dass die drei hier in Rede stehenden Gesellschaften unter einheitlicher Leitung gestanden haben. Es hat lediglich keinen Hinweis darauf zu finden vermocht, dass diese einheitliche Leitung gerade durch die A-OHG --und nicht etwa durch die an allen Gesellschaften der Gruppe maßgeblich beteiligten Gesellschafter X und Y-- ausgeübt wurde.

c) Ohne Erfolg rügt die Revision, das FG habe das Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf rechtliches Gehör (§ 96 Abs. 2 , § 119 Nr. 3 FGO ) verletzt, weil es sie entgegen § 76 Abs. 2 FGO nicht spätestens in der mündlichen Verhandlung auf die in den Entscheidungsgründen mehrmals bemängelte fehlende Substanz ihres tatsächlichen Vorbringens hingewiesen habe. Es ist schon nicht zu ersehen, dass im Streitfall eine gesonderte richterliche Hinweispflicht bestanden hat. Ausweislich der Einspruchsentscheidung und der im Klageverfahren gewechselten Schriftsätze waren beiden Beteiligten die für die rechtliche Beurteilung des Streitfalls maßgeblichen Tatsachenfragen von Anfang an bekannt. Das Gericht durfte deshalb davon ausgehen, dass die fachkundig vertretene Klägerin bis zur mündlichen Verhandlung schon das ihr Mögliche getan hatte, um die für ihre Position günstigen Tatsachen vorzutragen und unter Beweis zu stellen.

Im Übrigen bleibt die Verfahrensrüge auch deshalb ohne Erfolg, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, was sie bei aus ihrer Sicht ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch zusätzlich vorgetragen hätte und dass bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens eine andere Entscheidung in der Sache möglich gewesen wäre. Die unwiderlegliche Vermutung der Ursächlichkeit einer Gehörsverletzung für die getroffene Entscheidung nach § 119 Nr. 3 FGO gilt nur, wenn sich der Gehörsverstoß --wie z.B. bei rechtswidriger Ablehnung eines Vertagungsantrags-- auf das Gesamtergebnis des Verfahrens bezieht (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3. September 2001 GrS 3/98, BFHE 196, 39 , BStBl II 2001, 802). Sie gilt aber dann nicht, wenn der gerügte Verstoß --wie hier der Fall-- nur einzelne Feststellungen bzw. rechtliche Gesichtspunkte betrifft (BFH-Beschlüsse vom 8. April 1998 VIII R 32/95, BFHE 186, 102, BStBl II 1998, 676; vom 30. Mai 2007 VI B 119/06, BFH/NV 2007, 1697 ; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung , 6. Aufl., § 119 Rz 14, jeweils m.w.N.).

3. Aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Hinzurechnung der der Höhe nach nicht in Streit stehenden hälftigen Miet- und Pachtzahlungen von ... DM, die die Klägerin im Streitjahr an die A-OHG für die Überlassung der nicht in Grundbesitz stehenden Wirtschaftsgüter gezahlt hat, zum Gewerbeertrag.

a) Gemäß § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG 1991 sind für die Ermittlung der Gewerbesteuer nach dem Gewerbeertrag die Hälfte der geleisteten Miet- und Pachtzinsen für die Benutzung der nicht in Grundbesitz stehenden Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, die im Eigentum eines anderen stehen, dem Gewinn aus Gewerbebetrieb wieder hinzuzurechnen, soweit sie bei der Gewinnermittlung nach § 7 GewStG 1991 abgesetzt worden sind. Dies gilt nach § 8 Nr. 7 Satz 2 Halbsatz 1 GewStG 1991 allerdings nicht, wenn die Miet- oder Pachtzinsen beim Verpächter zur Gewerbesteuer nach dem Gewerbeertrag heranzuziehen sind. Hiervon ist im Streitfall auszugehen, weil aufgrund der unstreitig gegebenen Betriebsaufspaltung die Miet- und Pachteinnahmen der A-OHG jedenfalls als gewerbliche Einkünfte zu qualifizieren sind (vgl. etwa BFH-Urteil vom 15. Januar 1998 IV R 8/97, BFHE 185, 500 , BStBl II 1998, 478 ).

Jedoch sieht § 8 Nr. 7 Satz 2 Halbsatz 2 GewStG 1991 eine Gegenausnahme --d.h. eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 7 Satz 1 GewStG 1991-- für den Fall vor, dass ein Betrieb oder Teilbetrieb vermietet oder verpachtet wird und der Betrag der Miet- oder Pachtzinsen 250 000 DM übersteigt. Nach der Rechtsprechung des Senats entspricht der Begriff des (Teil-)Betriebs in dieser Vorschrift dem des § 16 des Einkommensteuergesetzes -- EStG -- (Senatsurteile vom 12. September 1979 I R 146/76, BFHE 129, 62 , BStBl II 1980, 51 ; vom 27. August 1997 I R 76/96, BFH/NV 1998, 742 ). Die Verpachtung eines (Teil-)Betriebs i.S. des § 8 Nr. 7 Satz 2 GewStG 1991 setzt somit voraus, dass der Verpächter die wesentlichen Grundlagen eines als (Teil-)Betrieb allein lebensfähigen wirtschaftlichen Organismus vermietet oder verpachtet hat (s. Senatsurteil in BFH/NV 1998, 742 , m.w.N.).

b) Von diesen Rechtsgrundsätzen ist auch das FG ausgegangen. Es ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Voraussetzungen der Gegenausnahme des § 8 Nr. 7 Satz 2 Halbsatz 2 GewStG 1991 im Streitfall vorliegen. Auch an diese Sachverhaltswürdigung ist der Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO gebunden.

Das FG hat seine Überzeugung, mit der Vermietung bzw. Verpachtung der Betriebsgrundstücke und wesentlicher Teile des beweglichen Anlagevermögens ab Januar 1995 habe die A-OHG der Klägerin den (Teil-)Betrieb "Tiefbauunternehmen" als lebensfähigen wirtschaftlichen Organismus zur Nutzung überlassen, auf mehrere Indizien gestützt: Es hat die Formulierung in den beiden Überlassungsverträgen herangezogen, wonach ausdrücklich "der Betrieb des Tiefbauunternehmens" auf die Klägerin übertragen werden sollte. Entsprechendes ergibt sich aus dem vom FG zitierten Anhang zum Jahresabschluss 1996 der A-OHG, wonach die Klägerin die Verpflichtung übernommen habe, den übernommenen Betrieb aufrechtzuerhalten und ordnungsgemäß fortzuführen. Des Weiteren hat sich die Vorinstanz für ihr Ergebnis auf Umfang und Beschaffenheit der überlassenen Gegenstände (Betriebs- und Geschäftsgrundstück, Lagergrundstück, wesentliche bewegliche Betriebsgrundlagen) und die ausdrückliche Abgeltung auch des Firmenwerts bezogen. Diesen Umständen kann durchaus indizielle Bedeutung für die zu entscheidende Frage beigemessen werden; ihre Bewertung durch das FG verstößt auch nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze.

Entgegen der Rüge der Klägerin ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz die organisatorische Verselbständigung des überlassenen Tiefbaubetriebs aus der Sicht der übernehmenden Klägerin, und nicht --wie es grundsätzlich geboten ist (vgl. BFH-Urteil vom 13. Februar 1996 VIII R 39/92, BFHE 180, 278 , BStBl II 1996, 409 zu § 16 EStG )-- nach den Verhältnissen der A-OHG zum Zeitpunkt der Verpachtung beurteilt hätte. Vielmehr ist das FG zutreffend davon ausgegangen, dass die Überlassung eines (Teil-)Betriebs die Überlassung der wesentlichen Betriebsgrundlagen "eines Betriebs des Verpächters" voraussetzt (FG-Urteil S. 13 oben). Dass nach dem Vorbringen der Klägerin der Tiefbaubetrieb bei der A-OHG bis zur Verpachtung nicht in einer gesonderten Buchführung erfasst war, steht einer Beurteilung als selbständiger Teilbetrieb nicht entgegen (BFH-Urteil vom 24. August 1989 IV R 120/88, BFHE 158, 257 , BStBl II 1990, 55 ; Blümich/Stuhrmann, EStG , KStG , GewStG , § 16 EStG Rz 125; Reiß in Kirchhof, EStG , 8. Aufl., § 16 Rz 63).

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin schließlich auch im Zusammenhang mit der vom FG bejahten Überlassung des Tiefbaubetriebs darauf, die A-OHG sei auch nach der Übertragung auf die Klägerin noch gewerblich aktiv gewesen. Was die vom FG für das Streitjahr noch festgestellten Umsätze der A-OHG im Bereich der Grundstücksgeschäfte angeht, ist nicht ersichtlich, dass diese Tätigkeit dem Tiefbaubereich zuzuordnen wäre. Soweit die Klägerin vorgetragen hatte, auch noch im Tiefbaubereich tätig gewesen zu sein, hat das FG dieses nicht unter Beweis gestellte Vorbringen vor dem Hintergrund des Übergangs sämtlicher Arbeitsverträge und Sachanlagen auf die Klägerin zu Recht als nicht substantiiert beurteilt; es hatte deshalb keinen Anlass, dem weiter nachzugehen. Soweit die Klägerin sich insoweit auf eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht beruft, wird auf die Ausführungen zu II.2.c Bezug genommen.

Vorinstanz: FG Schleswig-Holstein, vom 26.04.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 1 K 143/03
Fundstellen
BFH/NV 2008, 1848
GmbHR 2008, 1108
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BFH - Urteil vom 09.04.2008 (I R 43/07) - DRsp Nr. 2008/17552

2008