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BFH, Beschluss vom 16.04.2008 - Aktenzeichen III B 104/07

DRsp Nr. 2008/11954

Gründe:

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) ist seit April 2002 mit F verheiratet, die ihren am 28. Mai 1988 geborenen Sohn Y mit in die Ehe brachte. Y war im Januar 2002 in die Bundesrepublik Deutschland (Bundesrepublik) eingereist und besuchte anschließend für etwa ein halbes Jahr ein Gymnasium an seinem Wohnort in B. Danach zog er zu seiner Großmutter in A (Ukraine), bei der er seither wohnt. In A ging er auf eine allgemeinbildende Schule, nach dem Schulabschluss im Sommer 2004 besuchte er dort ab Herbst 2004 zur Vorbereitung auf ein späteres Studium eine Spezialschule für Informatik und Mechanik. Seit dem 1. September 2005 studiert Y in A.

Mit Bescheid vom 11. Januar 2006 hob die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) die Festsetzung des zuvor dem Kläger gewährten Kindergeldes ab Oktober 2003 auf und forderte von ihm die bis Dezember 2005 geleisteten Beträge von insgesamt 4 158 EUR zurück. Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) führte im Wesentlichen aus, Y habe seinen ständigen Wohnsitz in A und nicht in der Bundesrepublik. Die vom Kläger vorgelegte Bestätigung des Einwohnermeldeamtes, in der bescheinigt werde, dass Y laut Melderegister mit alleiniger Wohnung in B gemeldet sei, sei nur ein Indiz für die Frage des Wohnsitzes oder des ständigen Aufenthalts. Bereits deshalb, weil Y unstreitig seit Jahren bei seiner Großmutter in A lebe, sei die Bestätigung offensichtlich unzutreffend. Kinder, die sich nur während der Schulferien im Inland bei den Eltern aufhielten, hätten dort keinen gewöhnlichen Aufenthalt. Im Streitfall habe Y bereits nach einem halben Jahr die Schule in der Bundesrepublik verlassen und eine Schule in A besucht. Danach sei er trotz des Schulabschlusses dort geblieben, habe sich auf ein Studium vorbereitet und dieses in A begonnen. Die Bindung zur Ukraine sei wesentlich enger als zur Bundesrepublik, auch wenn Y anfangs noch gelegentlich in die Bundesrepublik gekommen sei. Zutreffend habe die Familienkasse den Kläger in Anspruch genommen, da der Antrag auf Kindergeld von ihm und nicht von seiner Ehefrau gestellt worden sei.

Zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde trägt der Kläger im Wesentlichen vor, das FG habe den Sachverhalt nicht in vollem Umfang aufgeklärt. Wäre das Gericht den Beweisanträgen nachgegangen, hätte die Entscheidung anders ausfallen müssen. Es könne nicht sein, dass das FG die als Beweismittel vorgelegte Aufenthaltsbescheinigung der Stadt B nicht anerkenne. Außerdem habe er, der Kläger, beantragt, seine Ehefrau, Y sowie die Nachbarn N zur Frage des Wohnsitzes als Zeugen zu vernehmen. Im Übrigen habe die Familienkasse nicht den Gegenbeweis angetreten, dass der Kläger über die Folgen des von ihm unterzeichneten Kindergeldantrags belehrt worden sei. Zur weiteren Beschwerdebegründung verweist der Kläger auf den Schriftsatz an das FG vom 20. Februar 2007.

II. Die Beschwerde ist unbegründet und wird durch Beschluss zurückgewiesen (§ 132 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --). Der vom Kläger geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor.

1. Nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ist die Revision gegen ein finanzgerichtliches Urteil zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann, geltend gemacht wird und vorliegt.

Der Kläger rügt im Streitfall, das FG habe seine Pflicht zur Sachaufklärung verletzt (§ 76 Abs. 1 FGO ). Auf die Einhaltung des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes kann ein Beteiligter ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge verzichten (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung ). Ist für ihn erkennbar, dass das FG den vor der mündlichen Verhandlung beantragten Beweis nicht erheben will und unterlässt er es, dies zu rügen, so hat die unterlassene rechtzeitige Rüge den endgültigen Rügeverlust zur Folge (ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsbeschluss vom 14. Februar 2006 III B 143/05, BFH/NV 2006, 1058 ; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung , 6. Aufl., § 115 Rz 101, § 120 Rz 69, m.w.N.). Aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem FG vom 23. Mai 2007 geht nicht hervor, dass der Kläger eine entsprechende Rüge vorgebracht hat. Auch musste das FG nicht von sich aus Beweis erheben, unabhängig von den gestellten Beweisanträgen. Nach Aktenlage ging es dem Kläger darum, zu beweisen, dass sich Y im streitigen Zeitraum während einzelner Wochen in B aufhielt. Das FG hatte jedoch keinen Anlass, hierzu Beweis zu erheben, da dies nicht streitig war.

2. Soweit der Kläger zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde auf sein Vorbringen im Schriftsatz vom 20. Februar 2007 an das FG verweist, genügt er damit nicht den Darlegungserfordernissen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO , weil er darin seine Klage begründet, jedoch keine Ausführungen dazu macht, weshalb die Revision gegen ein klageabweisendes Urteil des FG zuzulassen sein sollte. Auch seinem Vorbringen, die Familienkasse habe nicht nachgewiesen, dass sie ihn über die Folgen eines von ihm unterzeichneten Kindergeldantrags aufgeklärt habe, lässt sich kein Zulassungsgrund i.S. von § 115 Abs. 2 FGO entnehmen.

Vorinstanz: FG Thüringen, vom 23.05.2007 - Vorinstanzaktenzeichen II 436/06
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BFH - Beschluss vom 16.04.2008 (III B 104/07) - DRsp Nr. 2008/11954

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