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Zeitpunkt der Berücksichtigung eines Auflösungsverlustes

FG München (13 K 4373/07) | Datum: 23.02.2010

BFH, Beschluss vom 29.12.2008 - Aktenzeichen X B 141/08

DRsp Nr. 2009/4148

Voraussetzung eines Auflösungsverlustes nach der Rechtsprechung

Normenkette:

EStG § 17 ; FGO § 118 Abs. 2 ;

Gründe:

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe sind nicht gegeben.

1.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ) noch ist eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO ) erforderlich. Die vom Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) aufgeworfene Rechtsfrage der Entstehung eines Auflösungsverlustes i.S. des § 17 des Einkommensteuergesetzes ( EStG ) ist durch die Rechtsprechung bereits geklärt. Es entspricht ständiger BFH-Rechtsprechung, dass ein Auflösungsverlust i.S. des § 17 EStG voraussetzt, dass der wesentlich beteiligte Gesellschafter nicht mehr mit Zuteilungen und Rückzahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen rechnen kann und dass feststeht, ob und in welcher Höhe noch nachträgliche Anschaffungskosten oder sonstige im Rahmen des § 17 Abs. 2 EStG zu berücksichtigende Veräußerungs- oder Aufgabekosten anfallen werden (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2000 VIII R 52/93, BFHE 194, 120 , BStBl II 2001, 286 , m.w.N.). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind diese Voraussetzungen häufig erst im Zeitpunkt des Abschlusses der Liquidation erfüllt; nur wenn diese mangels Masse nicht stattfindet, ist der auf einen bestimmten Zeitpunkt zu ermittelnde Auflösungsverlust bereits bei Ablehnung des Antrags auf Konkurs- oder Insolvenzeröffnung entstanden (BFH-Beschluss vom 27. November 1995 VIII B 16/95, BFH/NV 1996, 406). Von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit des Liquidationszeitpunktes für die Entstehung eines Auflösungsverlustes ist lediglich dann abzuweichen, wenn die Auskehrung von weiterem Vermögen mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, z.B. bei Ablehnung des Antrags auf Eröffnung des Konkurs-/Insolvenzverfahrens mangels Masse (BFH-Beschluss in BFH/NV 1996, 406), bei eindeutiger Vermögenslosigkeit im Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses (BFH-Urteil vom 4. November 1997 VIII R 18/94, BFHE 184, 374 , BStBl II 1999, 344) oder wenn der wesentlich beteiligte Gesellschafter mit einer Auskehrung von Gesellschaftsvermögen im Rahmen der Vermögensverteilung nach § 72 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nicht mehr rechnen konnte (BFH-Urteil vom 12. Dezember 2000 VIII R 36/97, BFH/NV 2001, 761 ).

Im Streitfall macht der Kläger keine neuen Gesichtspunkte geltend, die eine erneute Prüfung und Entscheidung dieser Problematik durch den BFH erforderlich machen könnten. Im Übrigen muss sich der Kläger entgegenhalten lassen, dass nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG), an die der Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO gebunden ist, ein Auflösungsverlust im Jahr 2001 auch aus anderen Gründen nicht berücksichtigt werden könnte. Der Kläger konnte nicht mit einer Vermögensübersicht mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit belegen, dass im Jahr 2001 ohne Weiteres damit zu rechnen war, das Vermögen der Gesellschaft zu Liquidationswerten werde die Schulden nicht mehr decken und ein Zwangsvergleich erscheine ausgeschlossen.

2.

Die gerügte Abweichung des Urteils des FG vom Urteil des FG Hamburg vom 9. September 2003 III 440/01 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2004, 353 ) liegt nicht vor.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger die formalen Anforderungen an die Rüge der Divergenz erfüllt hat. Jedenfalls hat er außer Acht gelassen, dass in dem vom FG Hamburg entschiedenen Fall ein anderer Sachverhalt streitig war. Zu klären war in diesem Fall, ob der Kläger, der kurzzeitig Appartements und langfristig Wohnräume vermietete sowie daneben einzelne bebaute Grundstücke bzw. Eigentumswohnungen erwarb und veräußerte, diese Tätigkeiten im Rahmen eines einheitlichen Gewerbebetriebs i.S. von § 2 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes ausübte. Fallbezogen hat das FG einen einheitlichen Gewerbebetrieb Immobilien-Vermietung und Grundstückshandel des Einzelunternehmers bejaht. Im Streitfall hatte das FG hingegen die Frage zu entscheiden, ob die Beteiligung des Klägers an der X-AG bereits im Jahr 2001 notwendiges Betriebsvermögen des Einzelunternehmens des Klägers war.

Vorinstanz: FG München, vom 07.05.2008 - Vorinstanzaktenzeichen 9 K 5386/04
Fundstellen
BFH/NV 2009, 581
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BFH - Beschluss vom 29.12.2008 (X B 141/08) - DRsp Nr. 2009/4148

2008