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BFH, Urteil vom 02.07.2008 - Aktenzeichen XI R 70/06

DRsp Nr. 2008/21929

Kein Vorsteuerabzug bei Segeljachtvermietung

Normenkette:

UStG (1993, in der bis zum 31. März 1999 geltenden Fassung) § 1 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 lit. c i.V.m. EStG § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 4 ; UStG (1999, in der ab 1. April 1999 geltenden Fassung) § 15 Abs. 1a Nr. 1 i.V.m. EStG § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 4 ; UStG (1993/1999) § 2 Abs. 1 S. 1; EStG § 4 Abs. 5 ; EStG § 7 ; Richtlinie 77/388/EWG Art. 17; FGO § 68 S. 1; FGO § 127 ; FGO § 126 Abs. 2 ;

Gründe:

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist selbständig tätig.

Am 4. November 1993 erwarb er für 200 000 DM eine Segeljacht, die er über die Fa. X vercharterte. Mit X schloss er für die Zeit vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 1998 einen Vermittlungsvertrag ab, nach dem X 30 % der Gesamterlöse erhalten sollte.

Die Umsätze aus den Vercharterungen betrugen 1994 45 056 DM, 1995 41 316 DM, 1996 36 707 DM, 1997 45 650 DM, 1998 45 695 DM, 1999 18 965 DM und 2000 0 DM.

Der Kläger erzielte aus der Vermietung seiner Segeljacht insgesamt gesehen Verluste. Die Einkünfte beliefen sich auf ./. 91 435 DM in 1993, 7 143 DM in 1994, ./. 28 583 DM in 1995, ./. 21 299 DM in 1996, ./. 5 968 DM in 1997, ./. 5 761 DM in 1998, ./. 10 046 DM in 1999 und ./. 16 573 DM in 2000.

Zum 31. Dezember 2000 stellte er die Vercharterung der Segeljacht ein.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) setzte in den Umsatzsteuerbescheiden für die Streitjahre 1996 bis 1999 wegen der Aufwendungen für die Segeljacht (einschließlich der Absetzungen für Abnutzung --AfA--) einen Eigenverbrauch gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c des Umsatzsteuergesetzes 1993 ( UStG 1993) in der bis zum 31. März 1999 geltenden Fassung i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes ( EStG ) an.

Die Klage hatte nur hinsichtlich der Umsatzsteuerfestsetzung 1999 teilweise Erfolg. Die Umsatzsteuer für 1999 wurde auf 3 565 DM herabgesetzt. Das Finanzgericht (FG) ging davon aus, dass für die Zeit ab 1. April 1999 kein Eigenverbrauch anzusetzen sei, die Umsätze dementsprechend zu mindern seien und der Vorsteuerabzug für die Aufwendungen für die Segeljacht (ohne AfA) gemäß § 15 Abs. 1a Nr. 1 UStG 1999 in der ab 1. April 1999 geltenden Fassung i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG ausgeschlossen sei.

Im Übrigen seien die Voraussetzungen der Eigenverbrauchsbesteuerung erfüllt. Der Kläger habe die Jachtvercharterung nicht mit Überschusserzielungsabsicht betrieben. Das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG gelte auch dann, wenn die Segeljacht selbst Gegenstand der unternehmerischen Betätigung sei. Die Festsetzung des Eigenverbrauchs und der Ausschluss des Vorsteuerabzugs könnten auf Art. 17 Abs. 6 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) gestützt werden. Die Umstellung der Gesetzestechnik mit Wirkung ab 1. April 1999 auf einen unmittelbaren Ausschluss des Vorsteuerabzugs beinhalte keine gemeinschaftsrechtlich bedeutsame Änderung.

Nach der Zustellung des Urteils hat das FA entsprechend der Klagestattgabe im geänderten Bescheid für 1999 vom 24. November 2005 die Umsatzsteuer auf 3 565 DM festgesetzt.

Mit der vom Bundesfinanzhof (BFH) zugelassenen Revision rügt der Kläger sinngemäß die unrichtige Anwendung von § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1993 sowie des § 15 Abs. 1a Nr. 1 UStG 1999, jeweils i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG . Repräsentationsaufwendungen, die der nichtbetrieblichen Sphäre zugerechnet werden könnten, lägen nicht vor, weil mit der Segeljacht Umsätze erzielt würden. Bei einem Unternehmen, das ohne Gewinnerzielungsabsicht betrieben werde, könne zudem mangels nichtabziehbarer Betriebsausgaben weder ein Repräsentationseigenverbrauch angesetzt noch der Vorsteuerabzug aus den Aufwendungen für die Segeljacht versagt werden.

Der Kläger beantragt sinngemäß, die Vorentscheidung aufzuheben und die Umsatzsteuerbescheide für 1996 bis 1999 dahingehend zu ändern, dass ein Repräsentationseigenverbrauch nicht angesetzt wird und die erklärten Vorsteuerbeträge abgezogen werden.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. 1. Die Revision des Klägers wegen Umsatzsteuer 1999 führt aus verfahrensrechtlichen Gründen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Denn Gegenstand des finanzgerichtlichen Verfahrens war der ursprüngliche Steuerbescheid vom 22. Februar 2001. Dieser wurde nach Zustellung des Urteils durch den geänderten Bescheid vom 24. November 2005 ersetzt. Damit liegt dem Urteil des FG insoweit ein nicht mehr existierender Bescheid zugrunde mit der Folge, dass auch das Urteil insoweit keinen Bestand haben kann (vgl. BFH-Urteil vom 28. August 2003 IV R 20/02, BFHE 203, 143 , BStBl II 2004, 10 ).

Der Bescheid vom 24. November 2005 wurde nach § 68 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ) Gegenstand des Revisionsverfahrens. Da die Umsatzsteuer in diesem Bescheid entsprechend der Klagestattgabe festgesetzt wurde, bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache gemäß § 127 FGO . Das finanzgerichtliche Verfahren leidet nicht an einem Verfahrensmangel, so dass die vom FG getroffenen tatsächlichen Feststellungen durch die Aufhebung des Urteils nicht weggefallen sind; sie bilden daher nach wie vor die Grundlage für die Entscheidung des Senats (vgl. BFH-Urteil in BFHE 203, 143 , BStBl II 2004, 10 ).

Der erkennende Senat entscheidet aufgrund seiner Befugnis aus § 121 Satz 1 i.V.m. § 100 FGO in der Sache selbst. Die Klage wegen Umsatzsteuer 1999 ist unbegründet. Die Revision wegen Umsatzsteuer 1996 bis 1998 ist ebenfalls unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO ). Das FG hat zu Recht für die Zeit bis 31. März 1999 einen steuerpflichtigen Eigenverbrauch angenommen und für die Zeit ab 1. April 1999 die Vorsteuer für die Aufwendungen (ohne AfA) nicht zum Abzug zugelassen.

2. Soweit die angefochtene Entscheidung ohne Weiteres davon ausgeht, dass der Kläger in den Streitjahren Unternehmer war und die Vermietung der Segeljacht eine unternehmerische Tätigkeit darstellt, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Unternehmer ist, wer eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit selbständig ausübt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 UStG 1993/1999). Gewerblich oder beruflich ist nach § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG 1993/1999 jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt. Bei richtlinienkonformer Anwendung muss dabei eine wirtschaftliche Tätigkeit (Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 77/388/EWG) ausgeübt werden (vgl. BFH-Urteil vom 28. Oktober 2004 V R 19/04, BFH/NV 2005, 725 ). Die Vermietung eines körperlichen Gegenstands ist eine wirtschaftliche Tätigkeit, wenn sie zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen vorgenommen wird (vgl. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften --EuGH-- vom 26. September 1996 Rs. C-230/94 --Enkler--, Slg. 1996, I-4517; BFH-Urteil vom 12. Dezember 1996 V R 23/93, BFHE 182, 388 , BStBl II 1997, 368 ).

Die Vercharterung der Segeljacht durch den unternehmerisch tätigen Kläger erfüllt diese Voraussetzungen. Der Kläger hat die Segeljacht --wie die erklärten Erlöse zeigen-- dauerhaft zur Erzielung von Einnahmen eingesetzt. Seine Tätigkeit war aufgrund des mit X abgeschlossenen Vermittlungsvertrags von vornherein auf Wiederholung angelegt.

3. Der Ansatz des Repräsentationseigenverbrauchs für die Zeit bis 31. März 1999 ist rechtmäßig.

a) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1993 liegt Eigenverbrauch u.a. vor, wenn ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens Aufwendungen tätigt, die unter das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 7 EStG fallen. Dieses Abzugsverbot, nach dem bestimmte Betriebsausgaben den Gewinn nicht mindern dürfen, erfasst ausdrücklich Aufwendungen für Segeljachten (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG ). Es gilt jedoch nicht, wenn die in den Nrn. 2 bis 4 bezeichneten Zwecke Gegenstand einer mit Gewinnabsicht ausgeübten Betätigung des Steuerpflichtigen sind (§ 4 Abs. 5 Satz 2 EStG ).

b) Danach unterliegen Aufwendungen für eine Jacht, die vom Erwerber nachhaltig und zur Erzielung von Einnahmen, jedoch ohne Gewinnabsicht vermietet wird, dem Eigenverbrauch gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1993 i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG (vgl. BFH-Urteile vom 6. August 1998 V R 74/96, BFHE 186, 454 , BStBl II 1999, 104 , betreffend eine Motorjacht; vom 24. August 2000 V R 9/00, BFHE 193, 161 , BStBl II 2001, 76, betreffend eine Segeljacht). Zu den Aufwendungen in diesem Sinne gehören insbesondere laufende Aufwendungen und AfA gemäß § 7 EStG (vgl. BFH-Urteile vom 23. Januar 1992 V R 66/85, BFHE 167, 221; in BFHE 193, 161 , BStBl II 2001, 76).

c) Die Voraussetzungen des in § 4 Abs. 5 EStG enthaltenen Abzugsverbots sind im Rahmen der jeweiligen Umsatzsteuerfestsetzung eigenständig zu prüfen; eine Bindung an die ertragsteuerrechtliche Behandlung besteht nicht. Entscheidend ist für den Eigenverbrauchstatbestand, dass der Unternehmer Aufwendungen tätigt, die ihrer Art nach unter § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 7 EStG fallen (BFH-Urteil in BFHE 167, 221). Solche Aufwendungen können auch dann zu einem Eigenverbrauch führen, wenn § 4 Abs. 5 EStG bei dem Unternehmer ertragsteuerrechtlich keine Bedeutung hat (vgl. BFH-Urteil in BFHE 167, 221).

d) Der Besteuerung des Eigenverbrauchs steht deshalb nicht entgegen, dass wegen der fehlenden Gewinnabsicht die Betätigung des Unternehmers nicht als Gewerbebetrieb i.S. des § 15 EStG einzustufen ist und ertragsteuerrechtlich damit ein Abzugsverbot nach § 4 Abs. 5 EStG nicht greift. Ebenso unerheblich ist die Qualifizierung der Aufwendungen als Betriebsausgaben oder als Werbungskosten.

§ 4 Abs. 5 EStG betrifft im Einzelnen genannte Aufwendungen, die nicht abziehbar sind und damit im Ergebnis den privaten Aufwendungen gleichgestellt werden. An diese durch das EStG getroffene Entscheidung knüpft § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1993 für die Umsatzsteuer die Eigenverbrauchsfolge. Die genannten Aufwendungen, d.h. die Gegenstände, bleiben mit Umsatzsteuer belastet, weil sie der Gesetzgeber dem "Endverbrauch" zuordnet (vgl. BFH-Urteil in BFHE 167, 221). Die Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1993 ermöglicht auch bei sog. "Liebhaberei-Unternehmen", die mit Hilfe von Repräsentationsgegenständen betrieben werden, den Vorsteuerabzug aus der Anschaffung des Gegenstands über den Eigenverbrauch auszugleichen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 167, 221). An dieser Rechtsprechung hält der Senat trotz der in der Literatur geäußerten Kritik (vgl. Stadie in Rau/Dürrwächter, Umsatzsteuergesetz , § 15 Rz 688, 689) fest.

Der Anwendungsbereich des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG ist zwar dem Zweck der Vorschrift entsprechend einzuschränken (vgl. BFH-Urteile vom 3. Februar 1993 I R 18/92, BFHE 170, 537 , BStBl II 1993, 367; vom 10. Mai 2001 IV R 6/00, BFHE 195, 323 , BStBl II 2001, 575 ; vom 7. Februar 2007 I R 27-29/05, BFHE 216, 536). Unter das Abzugsverbot fallen Aufwendungen für die in der Vorschrift genannten Zwecke nur dann, wenn sie einer sportlichen Betätigung, der Unterhaltung von Geschäftsfreunden, der Freizeitgestaltung oder der Repräsentation dienen. Zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten ist aber bei der Prüfung, ob Aufwendungen vom Abzug ausgeschlossen sind, eine typisierende Betrachtungsweise maßgebend (vgl. BFH-Urteil in BFHE 216, 536). Aufwendungen für eine Segeljacht sind nicht abziehbar und unterliegen deshalb der Eigenverbrauchsbesteuerung, wenn die Verwendung der Jacht bei typisierender Betrachtung dazu geeignet ist, private Neigungen zu befriedigen. Davon kann bei einer Jachtvercharterung ohne Einkünfteerzielungsabsicht regelmäßig ausgegangen werden.

Eine weitere, für Zwecke der Umsatzsteuerfestsetzung geltende Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG dahingehend, dass Aufwendungen für solche Segeljachten nicht erfasst werden, die bei fehlender Gewinnerzielungsabsicht gleichwohl nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen eingesetzt werden, hält der Senat nicht für zulässig. Dies wäre weder mit dem Wortlaut noch mit dem Zweck der Vorschrift vereinbar.

e) Die Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1993 wirkt wie eine Einschränkung des Vorsteuerabzugs (vgl. BFH-Urteil vom 12. August 2004 V R 49/02, BFHE 207, 71, BStBl II 2004, 1090, betreffend Bewirtungsaufwendungen). Der Gesetzgeber verwendet nur eine andere Technik. Bei der Einführung der Besteuerung des Repräsentationseigenverbrauchs durch das UStG 1967 vom 29. Mai 1967 (BGBl I 1967, 545) erschien dem Gesetzgeber im Interesse der leichten Durchführbarkeit des Gesetzes eine eng begrenzte Eigenverbrauchsbesteuerung geeigneter als die Versagung des Vorsteuerabzugs für alle aus Repräsentationsgründen veranlassten Leistungsbezüge (vgl. Bericht des Finanzausschusses zu BTDrucks V/1581, S. 10, Einzelbegründung zu § 1).

f) Die Einschränkung des Vorsteuerabzugs durch Ansatz des Eigenverbrauchs nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1967/1993 i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG ist mit Art. 17 der Richtlinie 77/388/EWG vereinbar (vgl. BFH-Urteil in BFHE 186, 454 , BStBl II 1999, 104 ).

Die Mitgliedstaaten sind gemäß Art. 17 Abs. 6 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG berechtigt, ihre zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie 77/388/EWG bestehenden Regelungen über den Ausschluss des Vorsteuerabzugsrechts beizubehalten, bis der Rat die in Art. 17 Abs. 6 der Richtlinie 77/388/EWG vorgesehenen Bestimmungen erlässt. Art. 17 Abs. 6 der Richtlinie 77/388/EWG enthält eine Stillhalteklausel, die die Beibehaltung der innerstaatlichen Ausschlüsse des Rechts auf Vorsteuerabzug vorsieht, die vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 77/388/EWG, also vor dem 1. Januar 1979, galten (vgl. EuGH-Urteil vom 19. September 2000 Rs. C-177/99, C-181/99 --Ampafrance und Sanofi--, Slg. 2000, I-7013, Randnr. 5). Aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte von Art. 17 Abs. 6 der Richtlinie 77/388/EWG ergibt sich, dass diese Vorschrift so auszulegen ist, dass sich der Ausdruck "alle Ausschlüsse" auch auf Ausgaben mit streng geschäftlichem Charakter bezieht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Oktober 1999 Rs. C-305/97 --Royscot Leasing Ltd.--, Slg. 1999, I-6671, Randnr. 20).

Da Gemeinschaftsbestimmungen i.S. von Art. 17 Abs. 6 Unterabs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG noch nicht ergangen sind, kann die Besteuerung des Eigenverbrauchs gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1993 auf die Stillhalteklausel des Art. 17 Abs. 6 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG gestützt werden.

4. Soweit bei der streitigen Umsatzsteuerfestsetzung 1999 für die Zeit ab 1. April 1999 die Vorsteuer aus den Aufwendungen für die Segeljacht nach § 15 Abs. 1a Nr. 1 UStG 1999 i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG nicht berücksichtigt wurde, gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

a) Nach § 15 Abs. 1a Nr. 1 UStG 1999 sind nicht abziehbar Vorsteuerbeträge, die auf Aufwendungen entfallen, für die das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4, 7, Abs. 7 oder des § 12 Nr. 1 EStG gilt. Das Vorsteuerabzugsverbot erfasst demnach Aufwendungen für eine Segeljacht.

b) Die Vorschrift des § 15 Abs. 1a UStG 1999 ist durch Art. 7 Nr. 11 Buchst. b des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 ( StEntlG 1999/2000/2002) vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402, BStBl I 1999, 304) eingeführt worden und gilt mit Wirkung vom 1. April 1999 an (Art. 18 Abs. 2 StEntlG 1999/2000/2002).

c) Gemeinschaftsrechtliche Grundlage ist Art. 17 Abs. 6 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG. Der Vorsteuerausschluss gemäß § 15 Abs. 1a Nr. 1 UStG 1999 stellt, soweit er --wie im Streitfall-- laufende Aufwendungen für eine Segeljacht i.S. von § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG betrifft, im Ergebnis nur eine Ersatzregelung für einen bereits bestehenden Ausschlusstatbestand dar und ist damit keine dem Gemeinschaftsrecht widersprechende Erweiterung bzw. erstmalige Einfügung eines Ausschlusstatbestands.

aa) Bei Inkrafttreten der Richtlinie 77/388/EWG war der Vorsteuerabzug für die Aufwendungen für eine Segeljacht zwar nicht unmittelbar durch das UStG 1973 ausgeschlossen, wenn ansonsten die allgemeinen Voraussetzungen des § 15 UStG 1973 erfüllt waren. Der einem Unternehmer zustehende Vorsteuerabzug wurde aber durch eine ebenso hohe Besteuerung der Aufwendungen als Eigenverbrauch nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1973 ausgeglichen (vorstehend unter II.3. der Gründe).

bb) Damit war zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie 77/388/EWG bereits ein mittelbares Vorsteuerabzugsverbot für Leistungsbezüge, die mit einer Segeljacht zusammenhängen, normiert. Der Ersatz des Repräsentationseigenverbrauchs gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1993 durch ein unmittelbares Vorsteuerabzugsverbot gemäß § 15 Abs. 1a Nr. 1 UStG 1999 ist daher für Aufwendungen i.S. von § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG durch Art. 17 Abs. 6 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG gedeckt (vgl. Wagner in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 15 Rz 481; Hundt-Eßwein in Offerhaus/Söhn/Lange, § 15 UStG Rz 290b; Stadie in Rau/Dürrwächter, aaO., § 15 Rz 653; Lohse, Internationales Steuerrecht 2000, 232, 236 f.; zweifelnd Heidner in Bunjes/Geist, UStG , 8. Aufl., § 15 Rz 297). Die Änderung der Gesetzestechnik begründet keinen Verstoß gegen Art. 17 Abs. 6 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG, weil der Umfang des Vorsteuerausschlusses bzw. die Steuerbelastung des Unternehmers im Ergebnis nicht geändert wurde. Dies gilt jedenfalls in Bezug auf die laufenden Aufwendungen, für die der Vorsteuerabzug im Streitfall geltend gemacht wird.

cc) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, wie die Rechtslage hinsichtlich des Abzugs der Vorsteuer für die Kosten des Erwerbs des Wirtschaftsguts zu beurteilen wäre.

In der Literatur wird hierzu die Auffassung vertreten, dass bei der Lieferung eines abnutzbaren Wirtschaftsguts --wie im Streitfall der Jacht-- der Vorsteuerausschluss für die Aufwendungen des Erwerbs nach § 15 Abs. 1a Nr. 1 UStG 1999 sich in zeitlicher Hinsicht von der Eigenverbrauchsbesteuerung nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1993 unterscheide und deshalb eine nicht mit Art. 17 Abs. 6 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG zu vereinbarende Verschärfung beinhalte (vgl. Stadie in Rau/Dürrwächter, aaO., § 17 Rz 293). Denn § 15 Abs. 1a Nr. 1 UStG 1999 schließe den Abzug der Vorsteuer auch für die Kosten des Erwerbs bereits zum Zeitpunkt des Leistungsbezugs aus, während im Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c UStG 1993 die gemäß § 15 UStG 1993 abgezogene Vorsteuer in der Folgezeit sukzessive über die Besteuerung des Eigenverbrauchs ausgeglichen worden sei. Der Eigenverbrauch sei nach den Aufwendungen (§ 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 UStG 1993) bemessen worden, wobei in die Bemessungsgrundlage die AfA einzubeziehen gewesen seien.

Da der Kläger für die Zeit ab 1. April 1999 keinen Vorsteuerabzug für die Kosten des Erwerbs einer Segeljacht beansprucht, kann dahinstehen, ob der mit der Gesetzesänderung bewirkte Wegfall des Finanzierungsvorteils, der sich aus der sofortigen Abziehbarkeit der Vorsteuer gemäß § 15 UStG 1993 ergeben hat, zu einem gemeinschaftsrechtlich unzulässigen neuen Vorsteuerabzugsverbot führt oder ob durch die Änderung der Gesetzestechnik, die der Anpassung der nationalen Vorschriften an die Bestimmungen in Art. 17 Abs. 6 der Richtlinie 77/388/EWG dient (vgl. Gesetzentwurf des StEntlG 1999/2000/2002, BTDrucks 14/23, S. 195, Einzelbegründung zu Art. 8), in zulässiger Weise lediglich Zinsvorteile beseitigt wurden.

5. Die Feststellungen des FG zum Fehlen einer Überschusserzielungsabsicht des Klägers sind nicht angegriffen worden und daher für den BFH nach § 118 Abs. 2 FGO bindend.

Vorinstanz: FG Niedersachsen, vom 06.10.2005 - Vorinstanzaktenzeichen 5 K 538/02
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BFH - Urteil vom 02.07.2008 (XI R 70/06) - DRsp Nr. 2008/21929

2008