Gründe:

I. Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung von Arbeitgeberzuschüssen zur privaten Krankenversicherung und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Der Beklagte war bei der Klägerin bis Oktober 2006 beschäftigt. Die Klägerin zahlte in dieser Zeit Zuschüsse zur privaten Krankenversicherung des Beklagten. Mit Bescheid vom 21. November 2007 stellte die Rentenversicherungsanstalt fest, dass der Beklagte nicht versicherungsfrei war, weil sein Einkommen die Jahresentgeltgrenze nicht überschritt. Die Klägerin fordert Rückzahlung geleisteter Arbeitgeberzuschüsse.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Sozialgericht Freiburg verwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde hält die Klägerin am Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen fest.

II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Zuständig ist das Sozialgericht Freiburg gemäß § 51 SGG .

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG gegeben. Die Parteien streiten nicht über eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit.

Ob es sich um eine bürgerliche oder eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt, bestimmt sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 - BGHZ 97, 312 ; BAG 10. September 1985 - 1 AZR 262/84 - BAGE 49, 303, 307). Der Anspruch auf den Arbeitgeberzuschuss hat seine Grundlage in § 257 SGB V und damit im Recht der Sozialversicherung. § 257 SGB V geht vom Beschäftigtenbegriff bei der Feststellung der Zuschussberechtigung aus und verweist damit hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen auf § 7 SGB IV . Die Beschäftigung ist zwar regelmäßig Ausfluss eines Arbeitsverhältnisses, unterliegt jedoch eigenen sozialrechtlichen Voraussetzungen. Hieran ändert auch nichts, dass sich Berechtigter und Verpflichteter des Anspruchs gleichrangig gegenüberstehen und ein Über- und Unterordnungsverhältnis nicht vorliegt. Dementsprechend sind für Klagen auf Zahlung des Arbeitgeberzuschusses zur Kranken- und Pflegeversicherung die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig (so schon zu § 405 RVO : Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes 4. Juni 1974 - GmS-OGB 2/73 - AP RVO § 405 Nr. 3; zu § 257 SGB V : BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 695/01 - BAGE 104, 289 ; Senat 1. Juni 1999 - 5 AZB 34/98 - AP SGB V § 257 Nr. 1 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 45; anders dagegen wenn der Anspruch auf den Zuschuss auf arbeitsvertragliche Anspruchsgrundlagen gestützt wird: LSG Hessen 11. März 1993 - L 1 KR 671/90 -).

Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber Zuschüsse zur Krankenversicherung geleistet hat und die Parteien im Nachhinein darüber streiten, ob hierfür die Voraussetzungen des § 257 SGB V vorlagen. Auch dann ist die Natur des Rechtsverhältnisses öffentlich-rechtlicher Art. Fragen über die Rückgewährung von Leistungen, die sozialrechtlich geregelt sind, sind ohne Hinzutreten weiterer arbeitsvertraglicher Vereinbarungen grundsätzlich demselben Rechtsverhältnis zuzuordnen, wie die Ansprüche selbst (vgl. auch Senat 27. Januar 1982 - 5 AZR 777/79 -). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist Streitgegenstand und Hauptfrage auch nicht die Rückforderung überzahlter Vergütung, sondern die Rückforderung überzahlter Zuschüsse zur Krankenversicherung.

Das von der Klägerin angezogene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. November 2002 (- XI ZB 5/02 - NJW 2003, 433 ) steht dem nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat einen steuerrechtlichen Erstattungsanspruch gemäß § 37 Abs. 2 AO , für dessen Verfolgung die Finanzgerichte zuständig seien, demjenigen zugebilligt, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden und der Beteiligter eines Steuerrechtsverhältnisses sei. Nach § 257 SGB V ist allein der Arbeitnehmer anspruchsberechtigt und der Arbeitgeber zahlungsverpflichtet. Damit ist die Klägerin unmittelbar Beteiligte des sozialrechtlichen Rechtsverhältnisses.

Unerheblich für die Beurteilung des Rechtswegs ist schließlich, ob der Bescheid des Rentenversicherungsträgers vom 21. November 2007 bestandskräftig ist.

III. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

IV. Die Wertfestsetzung beruht auf § 63 GKG .