Gründe:

I. Die Beklagte ist Inhaberin des deutschen Patents 199 58 638 (Streitpatents), das Vorrichtung und Verfahren zum individuellen Filtern von über ein Netzwerk übertragenen Informationen betrifft. Auf die Nichtigkeitsklage der Klägerin hat das Bundespatentgericht das Streitpatent für nichtig erklärt.

Im Berufungsverfahren hat der Senat die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet und Prof. Dr. H. F. S., ....., zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt. Der Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten am 19. Juli 2005 vorgelegt. Mit Schriftsätzen vom 17. August, 26. Oktober und 8. Dezember 2005 hat die Beklagte beantragt, den gerichtlichen Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen.

Die Klägerin tritt den Ablehnungsgesuchen entgegen.

II. Es kann dahinstehen, ob die Ablehnungsgesuche vom 26. Oktober und 8. Dezember 2005 bereits unzulässig sind, weil sie nicht gemäß § 406 Abs. 2 ZPO binnen zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses über die Ernennung des gerichtlichen Sachverständigen gestellt worden sind und die Beklagte insoweit nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie die geltend gemachten Ablehnungsgründe unverzüglich vorgebracht hat, nachdem sie dazu in der Lage war. Denn die Ablehnungsgesuche der Beklagten sind jedenfalls unbegründet, weil ein Grund zur Besorgnis der Befangenheit nicht vorliegt.

1. Nach § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Für die Besorgnis der Befangenheit ist es nicht erforderlich, dass der vom Gericht beauftragte Sachverständige parteiisch ist oder das Gericht Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat. Vielmehr rechtfertigt bereits der bei der ablehnenden Partei erweckte Anschein der Parteilichkeit die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit. Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (Sen.Urt. v. 15.5.1975 - X ZR 52/73, GRUR 1975, 507 - Schulterpolster; Sen.Beschl. v. 13.1.1987 - X ZR 29/96, GRUR 1987, 350 - Werkzeughalterung; Sen.Beschl. v. 4.12.2001 - X ZR 199/00, GRUR 2002, 369 - Sachverständigenablehnung; Sen.Beschl. v. 28.10.2003 - X ZR 274/02, Mitt. 2004, 234; BGH, Beschl. v. 15.3.2005 - VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869 ).

2. Hiernach ausreichende Gründe hat die Beklagte nicht vorgetragen.

a) An dem Ablehnungsgesuch vom 17. August 2005, das die Beklagte mit der Vermutung begründet hat, der Sachverständige oder einer seiner Mitarbeiter habe das gerichtliche Gutachten dem Förderverein für Freie Informationelle Infrastruktur e.V. (FFII) zugänglich gemacht, welcher im Internet hieraus zitiert hat, hat die Beklagte nicht festgehalten, nachdem der Sachverständige dem entgegengetreten ist und die Klägerin erklärt hat, ihrerseits den FFII informiert zu haben. Jedenfalls ergeben sich aus der Internetveröffentlichung hiernach keine Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen.

b) Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen vermag aus der Sicht einer verständigen Partei auch nicht der Umstand zu erregen, dass der Sachverständige die Klägerin und/oder den FFII wegen der Internetveröffentlichung nicht gerichtlich oder außergerichtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen hat. Dabei kann dahinstehen, ob dem Sachverständigen, wie die Beklagte meint, urheberrechtliche Unterlassungsansprüche zustehen. Denn es muss dem Sachverständigen, aus dessen Gutachten lediglich zwei Seiten wiedergegeben worden sind und der vom FFII nicht namentlich genannt worden ist, überlassen bleiben, ob er Veranlassung sieht, seine Rechte zu verfolgen. Eine vernünftige Partei in der Situation der Beklagten wird deswegen nicht an seiner Unparteilichkeit zweifeln. Soweit die Beklagte in dem Verhalten der Klägerin und des FFII eine ihr gegenüber begangene unerlaubte Handlung sieht, bleibt es ihr unbenommen, selbst die ihr geboten erscheinenden Maßnahmen gegen weitere Rechtsverletzungen zu ergreifen.

c) Aus diesem Grunde muss auch das Ablehnungsgesuch vom 8. Dezember 2005 ohne Erfolg bleiben. Soweit in diesem Gesuch ein weiterer Ablehnungsgrund darin gesehen wird, dass der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 15. November 2005 zu der Bemerkung in seinem Gutachten, der Patentanspruch enthalte "Banalitäten, die den neutralen Fachmann in Erstaunen versetzen", zur "Klarstellung ... auf die Übersetzung des Wortes 'Banalität' verwiesen" hat, die nach einem Fremdwörterbuch "Plattheit, Selbstverständlichkeit, Gewöhnlichkeit, Fadheit" laute, hat er durch die Hervorhebung des Wortes "Selbstverständlichkeit" deutlich gemacht, dass es ihm nicht um eine Herabsetzung der Erfindung zu tun war. Die in der Qualifikation als "banal" oder "selbstverständlich" liegende kritische sachliche Wertung muss die Beklagte hinnehmen.