Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte die Geschädigte mit einer Schreckschusspistole, die er an ihren Körper hielt, bedroht und sie unter Anwendung von Gewalt zur Durchführung des Geschlechtsverkehrs und anderer sexueller Handlungen - Anal- und Oralverkehr - genötigt. Das Magazin der Pistole hatte er zuvor herausgenommen, ohne dass dies - wie auch von ihm gewollt - von der Geschädigten bemerkt worden war, und in einem Spalt der Eckcouch, auf der sich ein Teil des Geschehens abspielte, versteckt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Angeklagte bei diesem Sachverhalt die Waffe bei der Vergewaltigung nicht verwendet im Sinne des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB . Wie der Bundesgerichtshof zu den vergleichbaren Voraussetzungen des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB entschieden hat, verwendet ein Täter keine Waffe im Sinne dieses Tatbestands, wenn er zur Drohung gegenüber dem Opfer eine ungeladene Pistole einsetzt und sich das zugehörige mit Munition versehene Magazin in seiner Kleidung befindet. Die Waffe ist in diesem Fall objektiv nicht gefährlich, auch wenn der Täter deren Einsatzbereitschaft ohne Weiteres herstellen und ihre objektive Gefährlichkeit herbeiführen kann (BGHSt 45, 249 f.). Da der Angeklagte hier, um jedes Risiko auszuschließen, das Magazin mit der Munition schon vor dem Einsatz der Waffe getrennt verwahrt hatte, führte er die Waffe nur im Sinne von § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB bei sich. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert, § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass der Angeklagte sich anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können.

Da § 177 Abs. 3 StGB eine deutlich geringere Mindeststrafe von drei Jahren gegenüber dem vom Landgericht angewendeten Strafrahmen des § 177 Abs. 4 StGB mit einer Mindeststrafe von fünf Jahren vorsieht, kann der Senat trotz der vom Generalbundesanwalt erwähnten strafschärfenden Umstände nicht völlig ausschließen, dass das Landgericht bei Zugrundelegung des zutreffenden Strafrahmens eine geringere Strafe verhängt hätte. Der Strafausspruch kann danach keinen Bestand haben.