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BFH - Entscheidung vom 20.12.2006

IV S 16/06

Normen:
EStG § 15 Abs. 3 Nr. 1 § 18 Abs. 1 Nr. 1
FGO § 69

Fundstellen:
BFH/NV 2007, 445
DStRE 2007, 746

BFH, Beschluss vom 20.12.2006 - Aktenzeichen IV S 16/06

DRsp Nr. 2007/2463

Abgrenzung gewerbliche/selbstständige Einkünfte; Ingenieur-GbR

Es ist ernstlich zweifelhaft i. S. von § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO , ob der nicht als Diplom-Volkswirt ausgebildete Gesellschafter einer freiberuflichen Gesellschaft (hier: Ingenieur-GbR), der gelegentlich gegen fremdübliches Entgelt ein verbundenes Unternehmen in Bilanzfragen berät, nur wegen des geringen Umfangs der Beratungstätigkeit nicht auf dem Gebiet des Rechnungswesens und damit einem Hauptgebiet der Betriebswirtschaft beratend tätig wird.

Normenkette:

EStG § 15 Abs. 3 Nr. 1 § 18 Abs. 1 Nr. 1 ; FGO § 69 ;

Gründe:

I. Die Klägerin, Beschwerdeführerin und Antragstellerin (Antragstellerin) betreibt in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Ingenieurbüro. Sie gehört als größte von mehreren Standortgesellschaften zur Unternehmensgruppe A. Als Holdinggesellschaft dieser Unternehmensgruppe fungiert die Partnerschaftsgesellschaft A & Partner Ingenieure, die an der Antragstellerin mit 67 v.H. beteiligt ist. Die übrigen Gesellschafter mit Beteiligungen zwischen 10 und 3 v.H. sind Ingenieure oder ingenieurähnlich tätig mit Ausnahme des mit einem Anteil von 2 v.H. beteiligten Gesellschafters B, der als Diplom-Volkswirt Fachgruppenleiter der Antragstellerin für kaufmännische Verwaltung und Consulting ist.

Streitig ist, ob die Tätigkeit des Gesellschafters B die Kriterien eines beratenden Betriebswirts i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes ( EStG ) erfüllt und ob, falls diese Frage zu verneinen ist, seine Tätigkeit dazu führt, dass die Antragstellerin nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG insgesamt als gewerbliches Unternehmen anzusehen ist (sog. Abfärbewirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ).

Letzteres hat das Finanzgericht (FG) angenommen und die Klage der Antragstellerin abgewiesen. Die Revision gegen sein Urteil hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde. Außerdem hat die Antragstellerin beim Beklagten, Beschwerdegegner und Antragsgegner (Finanzamt --FA--) beantragt --wie im finanzgerichtlichen Verfahren--, erneut die Vollziehung des angefochtenen Gewerbesteuermessbescheides 1998 auszusetzen. Das FA hat das unter Berufung auf das finanzgerichtliche Urteil abgelehnt. Mit dem beim Senat gestellten Antrag verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren auf vorläufigen Rechtsschutz weiter. Mit Beschluss vom heutigen Tag hat der Senat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --) zugelassen.

II. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist begründet.

Es bestehen ernstliche Zweifel i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Gewerbesteuermessbescheides 1998.

Ernstliche Zweifel i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. Februar 1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182, seitdem ständige Rechtsprechung).

1. Das FG hat es für möglich gehalten, dass ein Gesellschafter einer freiberuflichen Gesellschaft gegenüber den Schwestergesellschaften als beratender Betriebswirt tätig wird, verneint das aber im Streitfall, weil B wegen des geringen Umfangs dieser Leistungen nicht auf einem Hauptgebiet der Betriebswirtschaft beraten habe.

Es ist jedoch zweifelhaft, ob nicht derjenige, der ein anderes Unternehmen gelegentlich in Bilanzfragen berät, trotz des geringen Umfangs der Beratungstätigkeit gleichwohl auf dem Gebiet des Rechnungswesens und damit einem Hauptgebiet der Betriebswirtschaft beratend tätig wird. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Betrachtung handelt es sich bei einer Gesellschaft, die durch die Ingenieur-Gesellschafter Ingenieurleistungen und durch die Betriebswirt-Gesellschafter Beratungsleistungen auf einem Hauptgebiet der Betriebswirtschaft erbringt, um eine interdisziplinäre Freiberuflergesellschaft. Das gilt auch dann, wenn die betriebswirtschaftlichen Beratungsleistungen gegenüber verbundenen Unternehmen erbracht werden, sofern die Leistungen zu fremdüblichen Bedingungen vergütet werden (zur Bedeutung der Fremdüblichkeit der Vergütung vgl. BFH-Urteil vom 10. Juni 1987 I R 301/83, BFHE 150, 441, BStBl II 1987, 816 , unter II.3. der Gründe). Hat im Streitfall B solche Leistungen gegenüber den Schwestergesellschaften erbracht, liegt die Annahme nahe, dass seine Managementtätigkeit --unabhängig vom Umfang der Beratungstätigkeit-- für die Annahme der Freiberuflichkeit ebenso unschädlich ist wie die eines der Ingenieur-Gesellschafter.

2. Aber auch dann, wenn B gemessen an den vorstehend dargestellten Kriterien nicht als beratender Betriebswirt tätig geworden sein sollte, wäre bei summarischer Betrachtung nicht von vornherein ausgeschlossen, dass seine Tätigkeit nicht zu einer Abfärbung i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG führt. Wäre B als Arbeitnehmer mit Gewinnbeteiligung tätig gewesen, wäre eine Abfärbung nicht in Betracht gekommen. Nun war B zwar Mitunternehmer und hat insoweit auch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen, als seine Arbeit (Management) in die Ingenieurleistungen der Antragstellerin eingeflossen ist. Gleichwohl unterscheidet sich der Streitfall von den bisher entschiedenen Fällen, in denen ein Gesellschafter originär gewerbliche Tätigkeiten ausgeübt hat (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 11. Mai 1989 IV R 43/88, BFHE 157, 155 , BStBl II 1989, 797 , und vom 10. August 1994 I R 133/93, BFHE 175, 357 , BStBl II 1995, 171 ) oder nicht über die Qualifikation oder Zulassung verfügte, die für die von ihm im Rahmen der Gesellschaft ausgeübte Beratungstätigkeit erforderlich gewesen wäre (vgl. z.B. Senatsurteil vom 15. Mai 1997 IV R 33/95, BFH/NV 1997, 751).

3. Die Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung setzt nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (vgl. BFH-Beschluss vom 20. Mai 1997 VIII B 108/96, BFHE 183, 174 , m.w.N.). Sie kann sogar dann zu gewähren sein, wenn die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides später im Hauptverfahren bestätigt werden sollte (Senatsbeschluss vom 23. August 2004 IV S 7/04, BFH/NV 2005, 9 ).

Fundstellen
BFH/NV 2007, 445
DStRE 2007, 746