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BVerwG, Beschluss vom 11.08.2005 - Aktenzeichen 6 B 32.05

DRsp Nr. 2005/17342

Gründe:

Die hauptsächlich auf die Zulassungsgründe des Verfahrensmangels und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Wegen eines Verfahrensmangels kann die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nur zugelassen werden, wenn ein Mangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Ein Verfahrensmangel ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn er sowohl in Bezug auf die ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 >n.F.< VwGO Nr. 26). Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt.

Die Beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen des Fortsetzungsfeststellungsinteresses (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ) verkannt. Soweit es eine mögliche Amtshaftungsklage mangels eines dem Beklagten zurechenbaren Verschuldens als offenbar aussichtslos eingeschätzt habe, verkenne es den Tatbestand und die Folgen der unmittelbaren Diskriminierung, die der Kläger bei seiner Zurückstellung vom Schulbesuch seitens der Schulleiterin erlitten habe. Ebenso wenig tragfähig seien die Ausführungen der Vorinstanz zum Fehlen eines adäquat kausal verursachten Schadens. Auch im Hinblick auf abträgliche Nachwirkungen des umstrittenen Zurückstellungsbescheides und auf eine Genugtuungsfunktion der erstrebten Rechtswidrigkeitsfeststellung habe sich das Berufungsgericht von offenkundig überzogenen Maßstäben leiten lassen. In Fällen der Diskriminierung wegen der Herkunft oder der Abstammung einer Person liege eine rechtswidrige Persönlichkeitsverletzung auf der Hand und bedürfe keiner weiteren Begründung; soweit das Berufungsgericht ein Feststellungsinteresse gleichwohl verneine, sei dies weder mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG noch mit der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft, insbesondere dessen Art. 7, zu vereinbaren.

Ein für das angefochtene Urteil erheblicher Verfahrensmangel lässt sich dem Beschwerdevorbringen nicht entnehmen. Was zunächst eine mögliche Amtshaftungsklage betrifft, kann diese ein Feststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur begründen, wenn sie nicht offenbar aussichtslos ist (stRspr, s. nur Urteil vom 22. Januar 1998 - BVerwG 2 C 4.97 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 113). Eine erfolgversprechende Amtshaftungsklage würde, wie der Kläger selbst nicht verkennt, ein dem Beklagten zurechenbares Verschulden voraussetzen. Der Kläger leitet ein solches Verschulden allein aus der von ihm angenommenen Diskriminierung her. Die umstrittene Zurückstellung des Klägers vom Schulbesuch ging jedoch ersichtlich nicht auf eine schuldhafte Diskriminierung zurück, sondern darauf, dass dem am 27. Juni 1996 geborenen und mithin zu Beginn des Schuljahres 2002/2003 soeben erst schulpflichtig gewordenen Kind von der Schulleitung aufgrund des Ergebnisses eines Einschulungstests die erforderliche Schulreife damals (zu Recht) noch abgesprochen wurde. Auf die diesbezüglichen Erwägungen des Berufungsgerichts, die den Angriffen der Beschwerde insgesamt standhalten, wird in späterem Zusammenhang noch zurückzukommen sein. Abgesehen davon hat der Kläger aber auch im Übrigen nicht hinreichend dargelegt, dass er im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess ein Feststellungsinteresse besitzt. Unter dem Gesichtspunkt der Präjudizialität setzt ein derartiges Interesse nämlich auch voraus, dass eine Klage auf Schadensersatz bereits anhängig oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist (Urteil vom 9. Oktober 1959 - BVerwG V C 165 und 166.57 - BVerwGE 9, 196; Beschluss vom 9. März 2005 - BVerwG 2 B 111.04 - >juris<). Dafür aber ist weder etwas festgestellt noch trägt die Beschwerde dazu substantiiert vor. Auch im Hinblick auf angeblich fortbestehende abträgliche Nachwirkungen des erledigten Zurückstellungsbescheides ergibt sich aus der Beschwerdebegründung nicht, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO verkannt hätte. Im Bereich des Schulrechts sind nachteilige, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründende Nachwirkungen insbesondere anerkannt im Falle der Nichtversetzung eines Schülers, weil diese die weitere schulische Laufbahn beeinflussen, insbesondere nach eventuell erneuter Nichtversetzung dazu führen kann, dass die Schulausbildung abgebrochen werden muss (Urteil vom 14. Juli 1978 - BVerwG 7 C 11.76 - BVerwGE 56, 155 und vom 6. Dezember 1983 - BVerwG 7 C 39.83 - Buchholz 421 Kultur- und Schulwesen Nr. 86). Die Zurückstellung vom Schulbesuch ist damit nicht vergleichbar, weil sie auf die Dauer der Schulpflicht nicht angerechnet wird, wie das Berufungsgericht in Anwendung irrevisiblen Landesrechts festgestellt hat. Der Umstand allein, dass sich infolge der Zurückstellung der Abschluss der Schulausbildung um ein Jahr verzögert, begründet keine abträglichen Nachwirkungen, denen durch eine gerichtliche Sachentscheidung wirksam begegnet werden könnte. Auf einer Verkennung der Anforderungen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann das angefochtene Urteil schließlich auch nicht insofern beruhen, als es dem Kläger ein Rehabilitationsinteresse unter dem Gesichtspunkt einer irreparablen Verletzung des Persönlichkeitsrechts (Art. 1 , Art. 2 Abs. 1 GG ) abspricht. Selbst wenn das Berufungsgericht - wie von der Beschwerde unter Hinweis auf das Urteil vom 21. November 1980 - BVerwG 7 C 18.79 - (BVerwGE 61, 164 >166<) behauptet - durch das Adjektiv "irreparabel" den prozessualen Maßstab zu sehr verengt hätte, könnte sich dies im Ergebnis auf die Entscheidung nicht ausgewirkt haben. Denn Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bei seiner Zurückstellung eine diskriminierende Benachteiligung und damit eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts erlitten haben könnte, hat der Verwaltungsgerichtshof nicht festgestellt, und solche sind auch für den Senat nicht ersichtlich.

Die Revision ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO seine Pflicht zur Amtsermittlung verletzt hätte. Ein solcher Verfahrensmangel ist nur dann im Sinne von § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde substantiiert darlegt, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die unterbliebene Sachverhaltsaufklärung hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die Ermittlung auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätte aufdrängen müssen (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 >n.F.< VwGO Nr. 26). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Der Kläger rügt zum einen, das Berufungsgericht hätte seinem Vortrag nachgehen müssen, er habe in dem für die Beurteilung seiner Zurückstellung maßgeblichen Zeitpunkt die notwendige Schulreife besessen. Hierzu verweist er darauf, dass er in der Berufungsbegründung für seine Schulreife Beweis angeboten habe durch das Zeugnis der Psychologin S.-L., deren gutachterliche Stellungnahme vom 24. September 2002, das Zeugnis des Kinderarztes Dr. L. sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Für diese Beweisaufnahme habe umso mehr Anlass bestanden, als der Inhalt der bei seiner Vorstellung in der F.schule gefertigten Unterlagen unklar und widersprüchlich sei. Demgegenüber laufe die Einschätzung des Berufungsgerichts, dass eine externe Begutachtung nicht die typische Belastung in einer Gruppensituation widerspiegeln könne und daher als Beweismittel ungeeignet sei, darauf hinaus, ihm jeglichen Beweisantritt hinsichtlich seiner damaligen Schulreife von vornherein abzuschneiden.

Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsermittlung lässt sich aus diesem Vorbringen nicht ableiten. Die Beschwerde setzt sich nicht damit auseinander, dass das Berufungsgericht die vom Kläger gegen die Untersuchung seiner Schulreife erhobenen Einwände zum Anlass genommen hat, den damals zuständigen Mitarbeiter des schulpsychologischen Dienstes, Psychologierat z.A. E., in der mündlichen Verhandlung informatorisch anzuhören. Dieser hat zu Protokoll des Gerichts im Einzelnen erläutert, inwiefern die Defizite bei den vom Kläger im Rahmen des Einschulungstests gelösten Aufgaben erkennen lassen, dass ihm zum damaligen Zeitpunkt die Schulreife noch fehlte. Die Einschätzung des Berufungsgerichts, der Erkenntniswert der Erläuterung jenes Testergebnisses durch den mit dem Vorgang befassten Schulpsychologen sei höher einzuschätzen als derjenige einer nachträglichen externen Begutachtung, auch wenn sich diese ergänzend auf die vorhandenen Unterlagen stützen sollte, ist nicht zu beanstanden. Zudem legt die Beschwerde weder dar, dass der Kläger im Anschluss an die detaillierten Erläuterungen des Psychologen auf weitere Ermittlungen hingewirkt hätte, noch, warum weitere Ermittlungen sich dem Berufungsgericht auch ohne ein derartiges Hinwirken zu diesem Zeitpunkt noch hätten aufdrängen müssen. Da das Gericht einer ohne Auseinandersetzung mit schlüssigen Gegenargumenten aufrechterhaltenen Behauptung grundsätzlich nicht nachzugehen braucht (Beschluss vom 13. März 1992 - BVerwG 4 B 39.92 - NVwZ 1993, 268), wären entsprechende Darlegungen in der Beschwerdebegründung erforderlich gewesen. Insbesondere stellt die Aufklärungsrüge kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor allem auch das Unterlassen von Beweisanträgen, zu kompensieren (Beschluss vom 6. März 1995 - BVerwG 6 B 81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265 ).

Die Beschwerde rügt zum anderen, das Berufungsgericht hätte von Amts wegen die Angaben des Klägers überprüfen müssen, wonach die damalige Zurückstellungspraxis der Schulleiterin auf sachfremden Erwägungen beruht und den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt habe. Mit der Darlegung, dass im Wesentlichen kleinwüchsige, zierliche Jungen aus Ausländer- und Immigrantenfamilien zurückgestellt worden seien, habe er einen Diskriminierungsvorwurf im Sinne von Art. 8 der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 glaubhaft gemacht. Für die Rechtswidrigkeit der Zurückstellungspraxis habe er Beweis angeboten durch Zeugnis der Schulleiterin B. und des zuständigen Mitarbeiters S. des Staatlichen Schulamtes sowie durch Einholung einer amtlichen Auskunft dieser Behörde über Häufigkeit und Verteilung der Zurückstellungen an allen Frankfurter Grundschulen einerseits und der F.schule andererseits in den letzten fünf Jahren. Das Berufungsgericht hätte dies nicht übergehen dürfen.

Diese Ausführungen lassen nicht erkennen, dass das Berufungsgericht gegen seine Pflicht zur Amtsermittlung verstoßen hätte. Von der angeregten Beweiserhebung hat es abgesehen, weil sie auf eine "Ausforschung" hinausgelaufen wäre. Ein als unzulässig ablehnbarer Ausforschungsbeweis ist dadurch gekennzeichnet, dass für den Wahrheitsgehalt einer Tatsachenbehauptung nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, sie vielmehr ohne greifbare Anhaltspunkte "aus der Luft gegriffen" wird (Beschluss vom 5. März 2002 - BVerwG 1 B 194.01 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 320 ). Dies hat im vorliegenden Fall das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen. Dem Umstand, dass unter den zehn Kindern der Vorschulklasse 2002/2003 der F.schule neben einem behinderten Mädchen und einem nicht schulpflichtigen deutschen "Kann-Kind" acht ausländische Kinder gewesen sein mögen, kommt nicht der indizielle Aussagewert zu, den der Kläger ihm beimisst. Vielmehr kann dieser Umstand seine Erklärung unschwer darin finden, dass nach der vertretbaren Einschätzung der Schulleitung eben diese Kinder vor ihrer Einschulung noch einer besonderen Förderung bedurften. Jedenfalls durfte das Berufungsgericht - und dies ist entscheidend - aufgrund der eindeutigen Bekundungen des Schulpsychologen E. davon ausgehen, dass keinerlei objektive Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Diskriminierung gerade des Klägers bestanden. Dieser hätte also allenfalls darauf hoffen können, die angeregte Beweiserhebung selbst werde noch entscheidungserhebliche Tatsachen zu seinen Gunsten aufdecken.

2. Die Revision ist schließlich auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 >n.F.< VwGO Nr. 26). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht.

Sie möchte geklärt wissen, ob "die Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 ohne besondere gesetzliche Umsetzung in das nationale Recht der Bundesrepublik Deutschland nicht anwendbar (ist), so dass sich Privatpersonen im Verwaltungsverfahren und im Rechtsbehelfsverfahren gegenüber Behörden und gegenüber Gerichten nicht auf den in der Richtlinie verbürgten Schutz vor unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung gemäß Art. 2 Richtlinie 2000/43/EG und nicht auf die Erleichterungen zur Darlegungs- und Beweislast im Gerichtsverfahren gemäß Art. 8 Abs. 1 Richtlinie 2000/43/EG berufen können". Die Frage nach einer unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie würde sich - abgesehen davon, dass die in deren Art. 16 bezeichnete Frist für die Umsetzung in nationales Recht in dem für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Zurückstellungsbescheides maßgeblichen Zeitpunkt ersichtlich noch nicht abgelaufen war - in einem Revisionsverfahren schon deshalb nicht stellen, weil das Berufungsgericht ohne Verfahrensverstoß eine rechtswidrige Diskriminierung des Klägers verneint hat.

3. Von Ausführungen zu der vom Kläger möglicherweise zusätzlich erhobenen Rüge der Abweichung (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ) von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. November 1980 - BVerwG 7 C 18.79 - (a.a.O.) sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO ab.

4. Prozesskostenhilfe kann dem Kläger nicht gewährt werden, weil die Rechtsverfolgung aus den oben dargelegten Gründen keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO ).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO , die Festsetzung des Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3 , § 52 Abs. 2 , § 72 Nr. 1 GKG .

Vorinstanz: VGH Hessen, vom 24.01.2005 - Vorinstanzaktenzeichen 7 UE 1477/03
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BVerwG - Beschluss vom 11.08.2005 (6 B 32.05) - DRsp Nr. 2005/17342

2005