Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht meint, zwischen den Parteien sei kein Kaufvertrag zustande gekommen. Es geht in Übereinstimmung mit dem ersten Revisionsurteil davon aus, dass die in dem Erbbaurechtsvertrag enthaltene Angebotsklausel - als Allgemeine Geschäftsbedingung - einer AGB-rechtlichen Kontrolle nicht standhält und sieht sie aus diesem Grund als unwirksam an. Die Beklagten hätten den ihnen obliegenden Beweis, dass die Treuhand gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht Verwenderin der Angebotsklausel gewesen sei und deshalb eine AGB-Kontrolle ausscheide, nicht geführt. Dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin selbst die Einbeziehung der Klausel veranlasst habe bzw. die Einbeziehung Folge eines Aushandelns unter gleichberechtigter Beteiligung der Rechtsvorgängerin der Klägerin gewesen sei, stehe nicht fest. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klausel von der Treuhand als bloßer Vermittlerin wie von einem neutralen Drittbeteiligten herrühre. Dies ergebe sich weder aus den Bekundungen der vernommenen Zeugen noch aus den sonstigen Umständen, insbesondere aus den zum Gegenstand des Rechtsstreits gemachten Urkunden. Die Treuhand sei als echte Vertragsbeteiligte anzusehen, weil die Beklagten nicht nachgewiesen hätten oder sonst ersichtlich sei, dass bereits 1959 festgestanden habe, welche Wohnungsbauunternehmen an dem Projekt hätten beteiligt werden sollen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin sei erst später aus einer unbestimmten Zahl potentieller Erwerber ausgewählt worden. Dass die Treuhand in dem Grundstückskaufvertrag aus dem Jahr 1959 als "Organ der staatlichen Wohnungspolitik" bezeichnet worden sei, lasse nicht den Rückschluss zu, dass die Treuhand mit dem Abschluss der Grundstückskaufverträge gerade für die Rechtsvorgängerin der Klägerin als spätere Erbbaurechtsinhaberin tätig gewesen sei und von dieser vorab den Auftrag zur Landbeschaffung erhalten habe.

Eine andere Bewertung des Sachverhalts sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt des städtebaulichen Vertrages geboten. Zwar unterlägen solche Verträge nicht der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle. § 11 BauGB und die dieser Vorschrift zugrundeliegenden Rechtsgedanken bezögen sich aber nur auf Verträge unter unmittelbarer Beteiligung einer Gebietskörperschaft. Hieran fehle es. Die Stadt sei in keinem der Verträge Vertragspartnerin geworden, auch nicht vertreten durch die Treuhand. Soweit die Beklagten in einem ihnen nicht nachgelassenen Schriftsatz erstmals vortrügen, aus den Äußerungen der beiden vernommenen Zeugen ergebe sich, dass die Treuhand im Auftrag oder in Vertretung der Stadt gehandelt habe, folge hieraus nichts anderes.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Handelte es sich bei der Angebotsklausel um eine von der Treuhand gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, wäre die Klausel unwirksam. Wie der Senat in dem ersten Revisionsurteil vom 1. März 2013 ( V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 47 bis 55) im Einzelnen dargelegt hat, ist die Klausel nur als Individualvereinbarung wirksam; einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle hielte sie dagegen nicht stand.

2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Treuhand sei Verwenderin der Angebotsklausel.

a) Als Verwender ist derjenige anzusehen, auf dessen Veranlassung die Einbeziehung der Formularklausel in den Vertrag zurückgeht. Sind Formularklauseln von einem Dritten formuliert, ist entscheidend, ob eine der Vertragsparteien sie sich zurechnen lassen muss. Eine solche Zurechnung kann zu Lasten derjenigen Vertragspartei erfolgen, die den Dritten vorab mit der Formulierung der Vertragsklausel beauftragt hatte, auf dessen Veranlassung die Klausel später in die Verträge aufgenommen wurde. Bei Bedingungen, die von einem neutralen Dritten formuliert worden sind, kann eine Zurechnung zu Lasten einer der Vertragsparteien ganz entfallen (Senat, Urteil vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 17; Urteil vom 12. Juni 1992 - V ZR 106/91, NJW 1992, 2817 ).

b) Dass die Vertragstexte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von bzw. im Auftrag der Treuhand formuliert wurden und das Kaufangebot in dem zwischen ihr und der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossenen Erbbaurechtsvertrag vom 14. August 1964 enthalten ist, genügt als solches nicht, um die Treuhand als Verwenderin der Klausel anzusehen. Bei dieser formalen Betrachtung bliebe unberücksichtigt, dass sich die Rolle der Treuhand im Rahmen des Gesamtprojekts auf eine bloße Vermittlung zwischen den Grundstückseigentümern und den Wohnungsbauunternehmen gerichtet haben kann und die Vor- und Nachteile aus den Verträgen möglicherweise nur diese treffen sollten. In diesem Fall hätte die Treuhand trotz der Beteiligung an dem Vertrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin die Angebotsklausel nicht gestellt; vielmehr handelte es sich um eine neutrale Drittbedingung, die weder den Grundstückseigentümern noch den Wohnungsbauunternehmen zuzurechnen wäre. Verwenderin der Klausel wäre die Treuhand aber dann, wenn sie über eine Vermittlungstätigkeit hinaus eigene Interessen verfolgt hätte und damit "echte" Vertragsbeteiligte gewesen wäre (Senat, Urteil vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 20, 22).

c) Diesen rechtlichen Ausgangspunkt berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hinreichend. Es verneint eine bloße Vermittlungstätigkeit der Treuhand im Wesentlichen mit der Begründung, die Beklagten hätten nicht nachgewiesen, dass bereits 1959 festgestanden habe, welche Wohnungsbauunternehmen an dem Projekt hätten beteiligt werden sollen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin sei erst später aus einer unbestimmten Zahl potentieller Erwerber ausgewählt worden. Die Treuhand sei auch nicht vorab von der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Landbeschaffung beauftragt worden. Diese fehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts - die gegen die Beweiswürdigung von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO ) - rechtfertigen nicht die Annahme, die Treuhand habe mit dem Abschluss der Verträge über die Vermittlung hinaus eigene - insbesondere wirtschaftliche - Interessen verfolgt, die ihrer Qualifizierung als neutraler Dritter entgegenstünden.

d) Etwas anderes ergibt sich nicht aus den Hinweisen des Senats unter Rn. 22 f. des ersten Revisionsurteils, an denen sich das Berufungsgericht orientiert hat. Sie sind vor dem Hintergrund der tatsächlichen Feststellungen im ersten Berufungsurteil zu sehen, wonach die Treuhand nicht im Auftrag der Stadt gehandelt habe (Senat, Urteil vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 46). Im weiteren Verlauf des Verfahrens ist demgegenüber in den Vordergrund getreten, dass die Treuhand Organ der staatlichen Wohnungspolitik war und damit im Interesse und zumindest mittelbar im Auftrag der Stadt gehandelt hat. Nach den in diesem Zusammenhang weiter getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Treuhand auch unabhängig von einem Auftrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin zur Baulandbeschaffung nicht als "echte", sondern nur als formale Vertragsbeteiligte anzusehen ist, die die Vertragsklauseln und damit auch die Angebotsklausel als Dritte für die Grundstückseigentümer einerseits und die Wohnungsbauunternehmen andererseits formuliert hat. Dies kann der Senat als Revisionsgericht selbst entscheiden, weil es hierzu keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf.

aa) Die Treuhand trat als Organ der staatlichen Wohnungspolitik auf. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 des zum 1. Januar 1990 außer Kraft getretenen Gesetzes über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen ( WGG ) hatten solche Organe die gleiche Rechtsstellung wie ein als gemeinnützig anerkanntes Wohnungsunternehmen. Dies hat wiederum zur Folge, dass eine Gewinnerzielung und damit die Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen ausgeschlossen waren. Konsequenterweise findet sich in dem am 14. August 1964 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zugleich mit dem Erbbaurechtsvertrag zwischen der Treuhand und der Rechtsvorgängerin der Klägerin geschlossenen Zusatzvertrag unter § 1 Abs. 3 die Regelung, dass das von der Treuhand der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Beschaffung des Erbbaurechts berechnete Entgelt an die H. Wohnungsbaukasse zu zahlen war. Bereits in dem zwischen der Treuhand und dem Erblasser am 6. Mai 1959 geschlossenen Vertrag hatte sich die Treuhand verpflichtet, einen etwaigen Erlös aus der Abgabe von Flächen für den Gemeingebrauch und Gemeinbedarf an die Stadt zur Minderung der Aufschließungskosten zu verwenden. Auf die Stellung der Treuhand als Organ der staatlichen Wohnungspolitik wird ausdrücklich hingewiesen. Hierin fügt sich, dass der von dem Berufungsgericht vernommene Zeuge K. bekundet hat, die Treuhand sei als Organ des staatlichen Wohnungswesens aufgetreten mit der Aufgabe, Flächen für den Wohnungsbau zu beschaffen. Dabei habe es sich um Flächen gehandelt, für die noch kein Bebauungsplan existiert habe.

bb) Für eine bloße Vermittlungstätigkeit der Treuhand spricht zudem § 1 des Vertrages vom 6. Mai 1959. Hiernach soll der Erwerb des Eigentums an dem Grundstück "zum Zwecke der Schaffung von Baugelände" und nur "vorübergehend" erfolgen. In § 2 ist die Verpflichtung der Treuhand enthalten, dem Erblasser nach einer Neuordnung des Grund und Bodens ein neues Grundstück zuzuteilen, das vor der Übertragung mit einem Erbbaurecht zu Gunsten von Bauträgern, die von der Treuhand ausgesucht würden, belastet werde. Damit stand von vorneherein fest, dass die Treuhand gegenüber dem Erblasser und den weiteren Eigentümern einerseits und den Wohnungsbauunternehmen andererseits nur deshalb als Vertragspartner auftrat, weil ein Neuzuschnitt der Grundstücke und eine Erbbaurechtsbestellung an den neu entstandenen Grundstücken erforderlich war. Dass eine Rückübertragung des nach der Durchführung der Bodenordnung verbleibenden Nettobaulandes an die früheren Grundstückseigentümer und die vor einer Rückübertragung vorzunehmende Belastung mit einem Erbbaurecht Teile eines Gesamtkonzepts waren, ergibt sich auch aus der Vorbemerkung des zwischen der Treuhand und der Rechtsvorgängerin der Klägerin am 14. August 1964 abgeschlossenen Zusatzvertrags, in der diese Teilschritte geschildert werden.

cc) Die Tätigkeit der Treuhand dem Erblasser zuzurechnen, widerspräche auch dem Schutzzweck der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern (BGH, Urteil vom 30. Juni 1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326 , 332). Eine Ausnutzung privatautonomer Gestaltungsmacht kann dem Erblasser nämlich nicht vorgeworfen werden.

Er war an dem Projekt, in dessen Verlauf das Erbbaurecht zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestellt wurde, weder unmittelbar noch mittelbar als Initiator oder Durchführender beteiligt. Das freiwillige Bodenordnungsverfahren, in dessen Verlauf die unbebauten Flächen an die Treuhand übertragen wurden, diente nicht den Zwecken der Eigentümer, insbesondere nicht der Neuordnung von Ackerflächen im Interesse einer effektiveren Landwirtschaft, sondern der Beschaffung von Bauland für den sozialen Wohnungsbau. Die Initiative hierfür ging nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts von dem Verband Norddeutscher Wohnungsunternehmer aus; die Durchführung oblag der Treuhand.

Der Landerwerb erfolgte zwar nicht durch schlichten Ankauf der Flächen, sondern - weil die Eigentümer zu einem Verkauf ihrer Grundstücke nicht bereit waren - durch einen gestuften Erwerb, an dessen Ende die Begründung eines Erbbaurechts und die Abgabe des Kaufangebots stand. Die Tätigkeit der Treuhand deshalb dem Erblasser zuzurechnen, verfehlte aber den wirtschaftlichen Sinn des Gesamtgeschehens. Die Einschaltung der Treuhand hatte nicht den Zweck, ein besonderes Gestaltungsinteresse der Eigentümer zu verwirklichen. Sie war vielmehr notwendig, weil die im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus vorgesehene Bebauung über die Grenzen der vorhandenen Grundstücke hinausgriff und deshalb zunächst deren Neuzuschnitt erforderte. Sie diente damit in erster Linie dazu, interessierten Wohnungsbauunternehmen den (freiwilligen) Erwerb von Erbbaurechten an für sie passend zugeschnittenen Grundstücken zu ermöglichen. Dies schließt es aus, die Tätigkeit der Treuhand dem Erblasser zuzurechnen.

3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO ), insbesondere kommt eine Unwirksamkeit der Angebotsklausel entsprechend § 11 Abs. 2 BauGB (vgl. zur Anwendbarkeit auch auf vor ihrem Inkrafttreten am 1. Januar 1998 abgeschlossene Verträge Senat, Urteil vom 29. November 2002 - V ZR 105/02, BGHZ 152, 93 , 98) nicht in Betracht.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt das allerdings nicht daraus, dass es schon deshalb an einem städtebaulichen Vertrag fehlt, weil die Stadt an keinem der Verträge unmittelbar als Vertragspartei beteiligt ist. Wie der Senat bereits entschieden hat, gelten die - jetzt in § 11 Abs. 2 BauGB normierten - Anforderungen an einen städtebaulichen Vertrag auch dann, wenn eine Kommune sich eines von ihr beauftragten Zwischenerwerbers bedient hat (Senat, Urteil vom 29. November 2002 - V ZR 105/02, BGHZ 153, 93 , 96 f.). Sollen mit einem Vertrag öffentliche Aufgaben erfüllt werden, kann sich die Kommune nicht dadurch der Beachtung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften entziehen, dass sie nicht selbst als Vertragspartner auftritt, sondern ein privates Unternehmen dazwischen schaltet.

b) Hierauf kommt es aber nicht an, weil eine Überprüfung der Angebotsklausel anhand der Regeln entsprechend § 11 Abs. 2 BauGB aus einem anderen Grund nicht angezeigt ist. Das hier allein interessierende Rechtsverhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem Erblasser bzw. dessen Erben ist als ausschließlich privatrechtlich zu qualifizieren. Dies gilt sowohl für das zugunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin an dem Erbbaugrundstück begründete Erbbaurecht als auch für das von ihr als Erbbauberechtigte an den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks gerichtete Kaufangebot. Öffentlichrechtliche Pflichten gegenüber der Stadt sind insoweit nicht begründet worden.

c) Eine Umgehung des Schutzmechanismus des § 11 Abs. 2 BauGB ist hiermit nicht verbunden. Soweit es nämlich um Pflichten geht, die die Rechtsvorgängerin der Klägerin in öffentlich-rechtlicher Hinsicht gegenüber der Treuhand und gegenüber der Stadt übernommen hat, sind diese Pflichten ggf. entsprechend § 11 Abs. 2 BauGB zu prüfen. Dies gilt insbesondere für den zusätzlichen Vertrag, den die Treuhand und die Rechtsvorgängerin der Klägerin am 14. August 1964 abgeschlossen haben und in dem diese unter anderem die Pflicht übernommen hat, das Grundstück in einer bestimmten Weise zu bebauen.

d) Eine andere Beurteilung ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass der Erbbaurechtsvertrag vom 14. August 1964, in dem auch die Angebotsklausel enthalten ist, unter der Bedingung steht, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Treuhand einen weiteren Vertrag schließt, in dem die sonstigen mit der Beschaffung des Erbbaurechts zusammenhängenden Verpflichtungen zu regeln waren. Dieser Vertrag ist tatsächlich geschlossen worden, so dass auch die Angebotsklausel wirksam begründet worden ist. Auf die Frage, welche Auswirkungen eine mögliche Unwirksamkeit einzelner Klauseln dieses städtebaulichen Vertrages auf die vereinbarte Angebotsklausel hätte und ob die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin von der Treuhand die Rückabwicklung des Erbbaurechtsvertrages aus dem Jahr 1964 hätte verlangen können, kommt es nicht an. Dass im Zeitpunkt der Annahmeerklärung durch die Beklagten im Jahre 2008 eine solche Rückabwicklung stattgefunden hätte, ist weder festgestellt noch verweist die Klägerin auf entsprechenden Vortrag.

III.

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es keiner weiteren Feststellungen bedarf und die Sache zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO ). Weil durch die Annahmeerklärung der Beklagten zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zustande gekommen ist, ist die auf Feststellung des Nichtzustandekommens eines Kaufvertrages (Hauptantrag) bzw. der Unwirksamkeit des Kaufangebots im Zeitpunkt der Annahmeerklärung (Hilfsantrag) gerichtete Klage abzuweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO .