Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit für die Revision von Interesse ausgeführt:

Der Klägerin stehe nach Widerruf des Subventionsbescheids aufgrund der Haftungserklärung vom 6. November 1998 ein Anspruch auf Bürgenleistung nach § 765 Abs. 1 BGB in Höhe von 17,43% der Erstattungsansprüche der Klägerin gegen die P. zu. Die Haftungserklärung der Beklagten vom 6. November 1998 sei mangels Einhaltung der beiderseitigen Schriftform nach § 57 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land in der bis zum 16. Juli 2009 geltenden Fassung (im Folgenden: VwVfGBbg aF) als öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig. Sie könne nicht in einen privatrechtlichen Schuldbeitritt, wohl aber in eine Bürgschaft umgedeutet werden (§ 140 BGB ). Die Beklagte könne einem Anspruch daraus jedoch nach § 242 BGB entgegenhalten, dass durch das Schreiben des Ministers vom 6. Juli 1998 ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei. Der Minister habe das streithelfende Land verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Klägerin die Bürgschaft gegenüber der Beklagten bei einem gänzlichen oder teilweisen Scheitern des Projekts nicht eintreibe, sodass die Beklagte habe annehmen können und auch angenommen habe, sie werde von der Klägerin nicht in Anspruch genommen.

Das Schreiben sei gemäß §§ 133 , 157 BGB seinem objektiven Erklärungswert nach als verbindlich auszulegen. Auch das nachvertragliche Verhalten der Beklagten Abgabe der Haftungserklärung am 6. November 1998 stehe nicht entgegen. Der unveränderten Auflage im Subventionsbescheid vom 13. Juli 1998 habe die Beklagte nämlich entsprechen müssen, weil das Schreiben des Ministers eine Freistellung nur für einen Teil der möglichen Widerrufs- oder Rücknahmegründe gewährt habe, nämlich für das "Scheitern" des Projekts.

Die Klägerin müsse sich die Verpflichtung des Ministers bei der Geltendmachung des Anspruchs aus der Bürgschaft entgegenhalten lassen, obwohl der Minister die Erklärung nicht im Namen der Klägerin und in deren Vertretung abgegeben habe. Denn der Minister habe mit dem Schreiben eine verwaltungsrechtliche Zusage erteilt, bei der er in die Zuständigkeitsrechte der Klägerin eingetreten sei. Die Zusage wäre nur dann nichtig, wenn sie nicht schriftlich oder von der unzuständigen Behörde abgegeben worden wäre bzw. sonst an einem schwerwiegenden offenkundigen Mangel im Sinne des § 44 Abs. 1 , Abs. 2 VwVfGBbg aF leiden würde. Die Zuständigkeit des Ministers ergebe sich aus der Ausübung des Selbsteintrittsrechts. Ein Selbsteintritt liege vor, wenn eine ressortmäßig und instanziell zur Aufsicht berufene und mit entsprechenden Weisungsbefugnissen ausgestattete Stelle die Aufgabe, die Gegenstand der Aufsicht sei, extern gegenüber dem Bürger wahrnehme, also in Überspringung der instanziellen Aufgabenverteilung die Funktion der sachlich erstzuständigen Stelle ausübe. Ein Recht zum Selbsteintritt sei durch die Ermächtigung in § 5 Abs. 4 (richtig § 4 Abs. 2 Satz 3) des Gesetzes über die Investitionsbank des Landes in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juli 1996, (GVBl. I, S. 258; im Folgenden: InvestitionsbankG) geschaffen worden, die erlaube, die Einzelheiten bei der Wahrnehmung von hoheitlichen Aufgaben zur Umsetzung von Fördermaßnahmen durch Geschäftsbesorgungsverträge zu regeln. Der zur Durchführung der Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" abgeschlossene öffentlich-rechtliche Geschäftsbesorgungsvertrag habe dem vom Wirtschaftsminister vertretenen streithelfenden Land unter Ziffer 1.1. Abs. 3 ein Recht zum Selbsteintritt eingeräumt.

Der Selbsteintritt sei auch ausgeübt worden, da sich der Minister, der sich schon zuvor an den Verhandlungen beteiligt habe, durch die Zusage gegenüber der Beklagten erkennbar an die Stelle der nachgeordneten Behörde, der Bewilligungsstelle, gesetzt habe. Dass der Minister nicht das gesamte Verwaltungsverfahren zur Bewilligung der Subvention an sich gezogen habe, sei unschädlich. Ob die Zusage gegen Haushaltsrecht des Landes verstoßen habe, könne dahinstehen, da es sich bei § 34 Abs. 1 LHOBbg nicht um einen Rechtssatz mit Außenwirkung handele. Die Beklagte habe durch die Abgabe der Haftungserklärung auch nicht auf ihre Rechte aus der Zusage verzichtet.

Die tatsächlichen Voraussetzungen der Zusage lägen vor, da das Projekt "gescheitert" sei. Ob der wirtschaftliche Misserfolg der P. ein Scheitern in diesem Sinne darstelle, bedürfe ebenfalls der Auslegung nach §§ 133 , 157 BGB . Der Wortlaut der Zusage knüpfe mit dem Wort "Scheitern" nur an einen Fehlschlag des Projekts an, also an einen Zustand, in dem nicht mehr zu erwarten sei, dass das Projekt fortgeführt werden könne, wobei ein Verschulden ähnlich § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB zum Scheitern der Ehe ohne Bedeutung sei. Zu einer anderen Beurteilung führe auch nicht der Umstand, dass die Beklagte mehrfach um Schonung für den Fall nachgesucht habe, dass das Projekt in eine wirtschaftliche Schieflage aufgrund von Umständen gerate, "die die Subventionsempfängerin nicht beeinflussen kann". Die Anfragen rechtfertigten nicht die Annahme, dass nur bei unverschuldeten Fehlschlägen mittels der Ministererklärung freizustellen sei. Denn das Ministerschreiben gehe durchaus auf das zunächst gestellte Ansinnen ein, nämlich durch Ausführungen, in denen insoweit nur - eine wohlwollende Ermessensausübung in Aussicht gestellt werde. Die Freistellung für einen wirtschaftlichen Fehlschlag schlechthin sei auch nicht interessenwidrig. Der Minister habe davon ausgehen können, dass die Beklagte die hohen Geldbeträge nicht leichtfertig aufs Spiel setzen würde. Die Beklagte habe sich auf eine Freistellung nur bei schuldlosen Fehlschlägen nicht sinnvoll einlassen können, da sie dies mit einem kaum zu führenden Nachweis belastet und hohe Risiken begründet hätte.

Die Beklagte habe im Hinblick auf die Ministererklärung Dispositionen getroffen, also auf eine Einhaltung des Zugesagten vertraut, indem sie die Haftungserklärung am 6. November 1998 unterzeichnet habe.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Die Klägerin hat gegen die Beklagte nach Widerruf der Subventionsbewilligung im Bescheid vom 11. September 2003 aufgrund der Haftungserklärung der Beklagten vom 6. November 1998 gemäß § 765 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung von 11.213.779,40 € (9.083.318,39 € an Subventionen und 2.130.461,01 € an Zinsen). Dem kann die Beklagte nicht das Ministerschreiben vom 6. Juli 1998 entgegenhalten, da der Minister, der für eine solche Zusage nicht zuständig war, auch nicht im Rahmen eines Selbsteintrittsrechts handelte und der hier vorliegende Fall eines verschuldeten Scheiterns des subventionierten Projekts von der Ministererklärung nicht umfasst war.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die von der Beklagten am 6. November 1998 unterzeichnete Haftungserklärung als Bürgschaftserklärung nach § 765 Abs. 1 BGB angesehen.

Als privatrechtlicher Schuldbeitritt ist die Erklärung nach § 306 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung nichtig, da ein Schuldbeitritt seinem Wesen nach der Rechtsnatur der Hauptforderung folgen muss (Senatsurteile vom 16. Oktober 2007 XI ZR 132/06, BGHZ 174, 39 Rn. 21 ff. und vom 28. April 2009 XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 15; BGH, Beschluss vom 17. September 2008 III ZB 19/08, WM 2008, 2153 Rn. 15). Der Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrags hätte der hier nicht eingehaltenen Schriftform des § 57 VwVfGBbg aF bedurft (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2009 XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 15; BGH, Beschluss vom 17. September 2008 III ZB 19/08, WM 2008, 2153 Rn. 17). Der nichtige Schuldbeitritt ist gemäß § 140 BGB in eine Bürgschaftserklärung umzudeuten (vgl. Senatsurteile vom 16. Oktober 2007 XI ZR 132/06, BGHZ 174, 39 Rn. 24 ff. und vom 28. April 2009 XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 16; BGH, Beschluss vom 17. September 2008 III ZB 19/08, WM 2008, 2153 Rn. 18 f.). Dies nehmen die Klägerin und ihr Streithelfer hin.

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagte könne ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft das Schreiben des Wirtschaftsministers vom 6. Juli 1998 entgegenhalten.

a) Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die fragliche Ministererklärung als verwaltungsrechtliche Zusage anzusehen ist, da sie anders als eine verwaltungsrechtliche Zusicherung nach § 38 Abs. 1 VwVfGBbg aF nicht auf einen noch zu erlassenden Verwaltungsakt, sondern auf ein künftiges tatsächliches Verhalten des Landes , hier die Rückforderung von Zuwendungen nach Widerruf eines Subventionsbescheids, gerichtet war, das dem öffentlichen Recht zuzuordnen war.

b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Zusage des Ministers vom 6. Juli 1998 als wirksam angesehen, da es übersehen hat, dass die gesetzlichen Voraussetzungen eines Selbsteintrittsrechts des Ministers nicht erfüllt waren.

aa) Zwar führt ein Mangel der instanziellen Zuständigkeit im Allgemeinen nicht zur Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes nach § 44 Abs. 1 VwVfGBbg (vgl. dazu BVerwG, NJW 1976, 765, 767; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz , 7. Aufl., § 44 Rn. 177 mwN; Schemmer in BeckOK VwVfG , Stand 1. Juli 2013, § 44 Rn. 24). Die Wirksamkeit einer Zusage setzt aber anders als die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat - voraus, dass sie im Rahmen der Handlungszuständigkeit der jeweiligen Behörde und von einem Bediensteten abgegeben worden ist, der nach seiner Stellung in der Behörde zu derartigen Erklärungen befugt ist (vgl. BVerwGE 26, 31 , 36; 49, 244, 248; BVerwG, BeckRS 1988, 31247101; BayVGH, Urteil vom 17. Juli 2007 - 8 BV 06.1765, [...] Rn. 50).

bb) Weiter geht das Berufungsgericht in Anwendung insoweit nicht revisiblen Landesrechts (vgl. § 545 Abs. 1 ZPO aF, Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ) davon aus, dass für die vorliegende Zusage nicht der Minister, sondern nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 27. Mai/8. Juni 1993 die Klägerin als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 4 Abs. 2 Satz 2 InvestitionsbankG; § 3 Abs. 3 Satz 4 der Satzung der Klägerin in der Fassung vom 11. August 2004) zuständig war (vgl. insoweit auch BayVGH, Urteil vom 17. Juli 2007 8 BV 06.1765, [...] Rn. 51). Das hat ersichtlich auch die Beklagte so gesehen, da sie mit Telefax vom 30. Juni 1998 allerdings vergeblich versucht hat, eine Zusage von der Klägerin zu erlangen.

cc) Weiter stellt das Berufungsgericht unangegriffen fest, dass der Minister mit dem Schreiben vom 6. Juli 1998 nicht in Vertretung der Klägerin gehandelt hat.

dd) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung konnte der Minister mit der vorliegenden Zusage die Klägerin aber auch nicht im Wege eines Selbsteintritts gestützt auf Ziffer 1.1. Abs. 3 des Geschäftsbesorgungsvertrags binden, da die Voraussetzungen für einen Selbsteintritt nach § 11 Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation der Landesverwaltung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. September 1994 (GVBl. I, S. 406, nachfolgend: LOGBbg aF; jetzt: § 15 Abs. 3 LOGBbg nF) nicht erfüllt waren.

(1) Einer Berücksichtigung von § 11 Abs. 4 LOGBbg aF im Revisionsverfahren steht nicht nach § 545 Abs. 1 ZPO aF entgegen, dass diese Regelung sich nicht über den Bezirk eines Oberlandesgerichts, hier des Oberlandesgerichts für , hinaus erstreckt hat. Obwohl diese Beschränkung einer Überprüfung von Landesrecht durch das FGG-Reformgesetz vom 17. Dezember 2008 aufgehoben worden ist, muss sie vorliegend weiter beachtet werden, da § 545 Abs. 1 ZPO nF nach der Übergangsvorschrift in Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG nicht auf Verfahren anzuwenden ist, die vor dem 1. September 2009 eingeleitet worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2011 V ZR 137/10, NJW-RR 2011, 515 Rn. 9 mwN). Damit wird der vorliegende Rechtsstreit, in dem die Klage bereits im Jahr 2007 erhoben worden ist, von der Neuregelung nicht erfasst.

Das Revisionsgericht hat nicht revisibles Recht aber dann zu klären und auszulegen, wenn dieses wie hier § 11 Abs. 4 LOGBbg aF vom Berufungsgericht außer Betracht gelassen wurde und infolgedessen auch nicht gewürdigt worden ist, da es sich dann nicht um die ansonsten unzulässige Nachprüfung einer insoweit nicht revisiblen Entscheidung handelt (vgl. BGH, Urteile vom 4. Februar 2004 XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19 , 23 und vom 11. Juli 1996 III ZR 133/95, WM 1996, 2063 , 2064).

(2) Dabei bedarf keiner Klärung, ob bei Fehlen einer gesetzlichen Regelung ein ungeschriebenes Selbsteintrittsrecht angenommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1962 III ZR 15/61, [...] Rn. 31), da vorliegend das Zuständigkeits- bzw. Organisationsrecht des Landes regelt, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Aufsichtsbehörde zum Selbsteintritt berechtigt ist (vgl. dazu BVerwG, Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 84; BayVGH, Urteil vom 17. Juli 2007 8 BV 06.1765, [...] Rn. 52).

Nach § 11 Abs. 4 LOGBbg aF durften die Fachaufsichtsbehörden des Landes hier nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 27. Mai/8. Juni 1993 das Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie des streithelfenden Landes die Befugnisse nachgeordneter Behörden bei Gefahr im Verzuge oder aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung selbst ausüben. Damit waren abschließend die Fälle festgelegt, in denen ein Selbsteintrittsrecht bestand (vgl. LT-Drucks. 3/6939 zu § 15 Abs. 3).

Die in § 11 Abs. 4 LOGBbg aF genannten Voraussetzungen für ein Selbsteintrittsrecht sind vorliegend nicht erfüllt. Anhaltspunkte für eine Eilkompetenz sind nicht erkennbar. Eine besondere gesetzliche Ermächtigung, die dem Minister ein allgemeines Recht zum Selbsteintritt eröffnet hätte, bestand hier nicht. Dafür reichte die Erwähnung eines Selbsteintrittsrechts in Ziffer 1.1. Abs. 3 des Geschäftsbesorgungsvertrags nicht aus. Der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Land und der Klägerin stellte nämlich keine gesetzliche Ermächtigung im Sinne von § 11 Abs. 4 LOGBbg aF dar, sondern setzt in Ziffer 1.1. Abs. 3 das in § 11 Abs. 4 LOGBbg aF abschließend normierte Selbsteintrittsrecht voraus.

c) Unabhängig davon begegnet auch die Auslegung des Ministerschreibens vom 6. Juli 1998 durch das Berufungsgericht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Auslegung einer Individualerklärung allerdings grundsätzlich den Tatsachengerichten vorbehalten. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt ist, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2009 II ZR 222/08, WM 2009, 2321 Rn. 18 mwN) und der Tatrichter die beiderseitige Interessenlage ausreichend berücksichtigt (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 II ZR 345/98, WM 2000, 2428, 2429) hat. Handelt es sich aber wie hier um hoheitliches Handeln, kann der Senat, was die Revisionserwiderung übersieht, die betreffende Erklärung in vollem Umfang selbst auslegen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 9. Dezember 1982 III ZR 106/81, BGHZ 86, 104, 110, vom 16. September 1993 IX ZR 255/92, NJW 1994, 4950, vom 19. März 1998 IX ZR 120/97, NJW 1998, 2138 , 2140 und vom 22. September 2009 XI ZR 286/08, WM 2009, 2073 Rn. 20, jeweils mwN). Dabei gilt § 133 BGB entsprechend (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1998 IX ZR 120/97, NJW 1998, 2138 , 2140 mwN und BVerwGE 49, 244 , 247).

bb) Die vom Berufungsgericht vertretene Auslegung, die Ministererklärung habe die Beklagte auch im Falle des verschuldeten wirtschaftlichen Misserfolgs des Projekts vor einer Inanspruchnahme durch die Klägerin schützen sollen, ist nach diesen Maßstäben rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat nur unzureichend den gesamten Wortlaut des Schreibens vom 6. Juli 1998, dessen Einbettung in die vorangehende Korrespondenz zwischen den Beteiligten und die beiderseitige Interessenlage berücksichtigt.

(1) Der im Schreiben vom 6. Juli 1998 verwendete Begriff "Scheitern des Projektes" ist für sich genommen nicht aussagekräftig, da er die Ursachen, die zum Fehlschlag geführt haben, offen lässt. Dass deswegen jedes "Scheitern des Projektes" ohne Rücksicht auf die Gründe dafür zur Freistellung der Gesellschafter von einer Haftung führen sollte, legt der übrige Wortlaut des Schreibens nicht nahe, da dort der Begriff "Scheitern" ausdrücklich in den Zusammenhang mit vorangehender, im Einzelnen genannter Korrespondenz gestellt ist, und folglich als sachliche Antwort auf konkrete Anfragen der Beklagten zu verstehen ist. Zudem ist in der nachfolgenden, programmatischen Begründung von "unverschuldet in Schwierigkeiten geratenen Unternehmen" die Rede. Fernliegend ist die vom Berufungsgericht für die Auslegung nach §§ 133 , 157 BGB herangezogene Vorschrift des § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB , weil der Umstand, dass im Familienrecht für das Scheitern einer Ehe Verschulden eines oder beider Ehegatten unerheblich ist (vgl. BT-Drucks. 7/650, S. 73, 104), nichts zur Klärung einer verwaltungsrechtlichen Zusage beiträgt.

Dem steht anders als das Berufungsgericht meint nicht entgegen, dass in dem Schreiben vom 6. Juli 1998 zur Bitte der Beklagten, im Falle unverschuldeten Scheiterns des Projekts auf einen Widerruf des Subventionsbescheides zu verzichten, lediglich eine wohlwollende Ermessensausübung in Aussicht gestellt wird. Die sachliche Begründung des Ministers spricht vielmehr dafür, dass die Einschränkung auf unverschuldetes Scheitern nicht nur für diese Ermessensentscheidung über einen Widerruf, sondern auch für eine Haftungsfreistellung der Gesellschafter gelten sollte.

(2) Für die Auslegung der Zusage sind deswegen die Begleitumstände (vgl. dazu BGH, Urteile vom 15. Januar 2002 X ZR 91/00, WM 2002, 822 , 824, vom 7. März 2006 VI ZR 54/05, NJW 2006, 1511 Rn. 10 und vom 18. September 2012 II ZR 178/10, WM 2012, 2231 Rn. 22), im vorliegenden Fall insbesondere die Vorkorrespondenz zwischen den Beteiligten heranzuziehen.

(a) Sowohl die beiden Schreiben des damaligen Vorstandssprechers der Beklagten an den Minister vom 25. Juni 1998 und 3. Juli 1998, auf die das Ministerschreiben vom 6. Juli 1998 in dem hier entscheidenden Absatz ausdrücklich Bezug nimmt, als auch das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 30. Juni 1998 befassen sich ausschließlich mit der einer Haftung der Beklagten vorgelagerten Möglichkeit, bei einem unverschuldeten wirtschaftlichen Fehlschlag des Projekts von einem Widerruf des Subventionsbescheides gegenüber der P. abzusehen. Dies ergibt sich insbesondere aus den Formulierungen: "aufgrund von ihr nicht zu beeinflussender Umstände", "von ihr nicht zu beeinflussende Faktoren" und "aufgrund nicht beeinflussbarer äußerer Umstände". In diesem eingeschränkten Sinne ist die Bitte der Beklagten ersichtlich auch vom Minister verstanden worden, der in seinem Telefonvermerk vom 26. Juni 1998 beispielhaft einen Konjunktureinbruch als wirtschaftlichen Notfall nennt und konsequent in dem Schreiben vom 6. Juli 1998 von einem "unverschuldet in Schwierigkeiten geratenen Unternehmen" spricht.

(b) Vor diesem Hintergrund begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass das Berufungsgericht davon ausgeht, die Zusage des Ministers greife auch bei einem von der P. verschuldeten Scheitern des Projekts. Denn gerade in diesem Fall musste der Subventionsbescheid grundsätzlich widerrufen werden mit der Folge, dass die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptforderung auf Rückzahlung von Fördermitteln entsteht. Diese Sicht teilte auch die Beklagte in ihrem Telefax vom 30. Juni 1998, in dem sie sich auf Nr. 7.6.2 Buchst. c) aa) der Richtlinie des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft im Rahmen der Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" GA (GA-G) bezieht, die lediglich von einer Änderung der Marktverhältnisse "in unvorhersehbarer Weise" ausgeht. Konsequent forderte die Beklagte auch keine Haftungsfreistellung für den Fall einer Rückforderung der Zuwendungen nach verschuldetem Scheitern des Projekts. Ebenso wurde ihr in der weiteren Korrespondenz weder vom Minister noch von der Klägerin eine solche Freistellung in Aussicht gestellt. Danach konnte die Beklagte aus objektiver Empfängersicht die an ein "Scheitern des Projektes" geknüpfte Ministerzusage in dem Schreiben vom 6. Juli 1998 nicht als verschuldensunabhängige Haftungsfreistellung verstehen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, in dem Ministerschreiben vom 6. Juli 1998 sei erstmals eine voraussetzungslose Schonung der Gesellschafter bei einem Fehlschlag des Projekts zugesagt worden, besitzt weder in dem Wortlaut des Schreibens noch in der Vorkorrespondenz eine Grundlage.

(3) Die Auslegung des Schreibens vom 6. Juli 1998 durch das Berufungsgericht, die Beklagte sei von einer Haftung auch bei verschuldetem wirtschaftlichen Fehlschlag des Projekts freizustellen, entspricht auch nicht den erkennbaren Interessen der Beteiligten. In den Anfragen an die Klägerin und den Wirtschaftsminister hat die Beklagte lediglich ihr Interesse artikuliert, die P. und damit deren Gesellschafter zu schonen, wenn das geförderte Projekt an unverschuldeten wirtschaftlichen Schwierigkeiten scheitert. Nur diesem ihm von der Beklagten mitgeteilten Begehren einer Haftungsbeschränkung im Falle eines unverschuldeten Scheiterns des Projekts konnte der Minister für die Beklagte erkennbar entgegenkommen, ohne die Pflicht zu einer wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung (§ 34 Abs. 2 Satz 1 LHOBbg) zu verletzen. Dass sich möglicherweise wie das Berufungsgericht meint der Nachweis fehlenden Vertretenmüssens im Nachhinein schwierig gestalten kann, ändert nichts daran, dass die Beklagte in den vorangehenden Verhandlungen kein Interesse an einer Haftungsfreistellung für jedwedes Scheitern des Projekts formuliert hat und ein Interesse des Ministers, diese nie geforderte Haftungsfreistellung zuzusagen, nicht erkennbar ist.

(4) Davon ausgehend sind die Voraussetzungen der Freistellungszusage aus dem Schreiben vom 6. Juli 1998 entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht erfüllt. Denn das Berufungsgericht stellt in den Entscheidungsgründen rechtsfehlerfrei fest, dass das Projekt wegen einer Fehleinschätzung der Subventionsempfängerin zum Polyamidanteil und zu vorhandenen Störstoffen in den Teppichböden nicht wirtschaftlich betrieben werden konnte. Diese tatbestandliche Feststellung nach § 314 ZPO (vgl. BGH, Urteile vom 29. April 1993 IX ZR 215/92, NJW 1993, 1851 , insoweit nicht in BGHZ 122, 297 abgedruckt und vom 28. Mai 2013 XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 18) kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht mit der Verfahrensrüge angegriffen werden, wenn wie hier nicht zuvor ein Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO gestellt worden ist (Senatsurteile vom 18. September 2012 XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40 mwN und vom 28. Mai 2013 XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 18). Die weitere Verfahrensrüge eines fehlerhaft unterbliebenen Hinweises des Berufungsgerichts nach § 139 ZPO hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO ).

III.

Das angefochtene Urteil ist, weil sich die Revision als begründet erweist, gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und die Berufung der Beklagten zurückweisen.