Gründe:

Die Rechtssache wirft keine entscheidungserheblichen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Eine Entscheidung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO ).

Das Berufungsgericht meint allerdings zu Unrecht, an die Ausführungen des ersten Berufungsurteils vom 27. Februar 2003 zu den Voraussetzungen eines Anspruchs nach §§ 988 , 812 BGB gebunden zu sein. Hinweise, die ein Rechtsmittelgericht außerhalb der seine Entscheidung tragenden Begründung für das weitere Verfahren gibt, sind für die Gerichte, die nach der Zurückverweisung mit dem Streitstoff befasst werden, nicht bindend (vgl. BGH, Urt. v. 18. Oktober 1989, IVb ZR 84/88, FamRZ 1990, 282 , 283). Das gilt auch dann, wenn die Formulierung der Hinweise ("... wird zu berücksichtigen haben ...") etwas anderes nahe legt. Es steht nämlich nicht in der Macht des Rechtsmittelgerichts festzulegen, inwieweit es die Vorinstanz an seine Rechtsauffassung binden will. Etwas anderes folgt auch nicht aus der von dem Berufungsgericht herangezogenen Kommentierung (Zöller/Heßler, ZPO 27. Aufl., § 538 Rdn. 60); sie verhält sich zu - hier nicht bestehenden - Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Rechtsmittelgericht und dem später mit der Sache befassten Gericht.

Der Fehler hat sich jedoch nicht ausgewirkt. Zwar geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, hinsichtlich der Berücksichtungsfähigkeit nur werterhöhender Verwendungen an die Vorgabe aus dem ersten Berufungsurteil gebunden zu sein. Ab Seite 17 (unten) des angefochtenen Urteils erläutert es dann aber, dass der Beklagte dem Nutzungsentgeltanspruch des Klägers keine zu saldierenden Verwendungen entgegenhalten könne, und zwar unabhängig davon, ob diese werterhöhend seien oder nicht.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO ).

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 34.275 EUR.