Gründe:

I. W. G. (Erblasser) war Eigentümer des im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Hofes. Er starb kinderlos am 27. November 1952 und wurde von seiner Ehefrau als gesetzlicher Vorerbin beerbt. Sie verstarb am 9. Oktober 1999. Damit trat der Nacherbfall ein.

Der Erblasser, dessen Eltern vorverstorben waren, hatte drei Geschwister. Die älteste Schwester war bei Eintritt des Nacherbfalls kinderlos verstorben. Eine weitere Schwester ist die am 7. Februar 2006 verstorbene Beteiligte zu 3; die Beteiligten zu 4 und 5 sind ihre Kinder. Der Antragsteller und die Beteiligte zu 8 sind die Kinder der Beteiligten zu 4. Der am 20. Januar 2003 verstorbene Bruder des Erblassers hat drei Kinder hinterlassen, die Beteiligten zu 2, 6 und 7.

In einem Erbscheinerteilungsverfahren wurde dem Beteiligten zu 2 als Nacherbe ein Hoffolgezeugnis erteilt. Weiter wurde in einem höferechtlichen Feststellungsverfahren, an dem der Antragsteller nicht beteiligt war, festgestellt, dass der Beteiligte zu 2 Hofnacherbe geworden ist.

Der Antragsteller meint, dass er Hofnacherbe geworden sei, weil die nach Ältestenrecht als Hofnacherben berufenen Beteiligten zu 3, 4 und 5 wegen der in den vorangegangenen Verfahren festgestellten fehlenden Wirtschaftsfähigkeit von der Hofnacherbfolge ausgeschlossen seien.

Der Antragsteller hat die Einziehung des dem Beteiligten zu 2 erteilten Hoffolgezeugnisses sowie die Erteilung eines ihn als Hofnacherben ausweisenden Hoffolgezeugnisses beantragt. Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat diese Anträge zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist erfolglos geblieben.

Mit der - nicht zugelassenen - Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Beteiligten zu 2 und 6 beantragen, erstrebt der Antragsteller die Aufhebung des Beschlusses des Beschwerdegerichts.

II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Da das Beschwerdegericht sie nicht zugelassen hat und der Senat hieran gebunden ist (vgl. nur Senat, Beschl. v. 26. April 2002, BLw 36/01, AgrarR 2002, 321), ist sie nur unter den in § 24 Abs. 2 Nr. 1 LwVG genannten Voraussetzungen als Abweichungsrechtsbeschwerde zulässig. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

a) Das Beschwerdegericht vertritt die Auffassung, dass sich die Bestimmung des gesetzlichen Hoferben in der hier maßgeblichen 4. Hoferbenordnung (Geschwistererbrecht) auch bei einem Erbfall, auf den die Vorschriften der Höfeordnung in der Fassung des Jahres 1947 anzuwenden seien, nicht nach dem Stammesprinzip, sondern nach dem Gradualsystem richte. Deshalb sei bei wirtschaftsfähigen Abkömmlingen, die unterschiedlichen Generationen angehörten, in erster Linie der Abkömmling der früheren, graduell dem Erblasser näher stehenden Generation zum Hoferben berufen. Das sei hier der Beteiligte zu 2.

b) Demgegenüber haben der frühere Oberste Gerichtshof für die Britische Zone in seiner Entscheidung vom 8. Februar 1950 (RdL 1950, 123, 125) und das Oberlandesgericht Celle in einem Beschluss vom 7. November 1947 (Nds. Rpflege 1948, 12, 13) die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Erbfolge in einen Hof nicht durch die besonderen Vorschriften der Höfeordnung geregelt sei, unter Heranziehung der Grundsätze des im Bürgerlichen Gesetzbuch normierten Erbrechts das Stammesprinzip anzuwenden sei. Das Oberlandesgericht Braunschweig (Nds. Rpflege 1948, 215, 216), das Oberlandesgericht Celle (Nds. Rpflege 1948, 166, 167) und das Oberlandesgericht Hamm (JMBl.NW 1949, 102) haben entschieden, dass der Grundsatz der Erbfolge nach Stämmen auch für die Bestimmung des Hoferben in der damaligen 5. Hoferbenordnung (heute 4. Hoferbenordnung) gelte.

c) Die Auffassung des Beschwerdegerichts beinhaltet abstrakte Rechtssätze, die den Rechtssätzen widersprechen, welche in den vorstehend genannten Vergleichsentscheidungen aufgestellt sind. Das Beschwerdegericht meint nämlich, dass die allgemeinen erbrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht heranzuziehen seien, wenn das in der Höfeordnung normierte landwirtschaftliche Sondererbrecht keine Regelungen bereit halte, und dass bei der Bestimmung des Hoferben in der früheren 5. (heute 4.) Hoferbenordnung generell das Gradualsystem und nicht das Stammesprinzip anzuwenden sei. Das Beschwerdegericht weicht damit von den Vergleichsentscheidungen ab. Darauf beruht die angefochtene Entscheidung. Das führt zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde.

d) Unerheblich für die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist, dass das Oberlandesgericht Hamm in seinem Beschluss vom 25. Februar 1986 (AgrarR 1986, 290) seine frühere Rechtsprechung aufgegeben und die Ansicht vertreten hat, bei einer Erbfolge in der 4. Hoferbenordnung gelte das Gradualsystem. Zwar ist eine Abweichungsrechtsbeschwerde unzulässig, wenn vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung eine rechtsgrundsätzliche Klärung bereits erfolgt ist. Diese kann bei der abweichenden Vergleichsentscheidung eines Gerichts dadurch geschehen, dass es seine Ansicht aufgibt (Senat, Beschl. v. 7. Dezember 1977, V BLw 16/76, AgrarR 1978, 193, 194; Beschl. v. 21. April 1994, BLw 97/93, AgrarR 1994, 225, 226). Das ist hier im Hinblick auf die in JMBl. NW 1949, 102 veröffentlichte Vergleichsentscheidung des Oberlandesgerichts Hamm der Fall. Aber da die anderen genannten Gerichte ihre Rechtsprechung nicht aufgegeben haben und auch eine mit dem Beschluss des Beschwerdegerichts rechtsgrundsätzlich übereinstimmende Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder des Bundesverfassungsgerichts nicht ergangen ist, bleibt es bei der Abweichung in dem angefochtenen Beschluss und damit bei der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde (vgl. Senat, aaO.).

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Beschwerdegerichts, dass sich die Frage, wer Nacherbe im Hinblick auf den von dem Erblasser stammenden Hof geworden sei, nach Höferecht beurteile, auch wenn der Hof in der Zeit zwischen dem Vor- und dem Nacherbfall materiell die Hofeigenschaft verloren haben sollte. Denn für die Feststellung des Nacherbrechts kommt es auf die Rechtslage im Zeitpunkt des Todes des Erblassers an, und damals war der Hof ein Hof im Sinne der Höfeordnung. Das wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen.

b) Dasselbe gilt für die weitere Annahme des Beschwerdegerichts, dass die Abkömmlinge des im Jahr 2003 verstorbenen Bruders des Erblassers nicht vorrangig vor den Abkömmlingen seiner Anfang 2006 verstorbenen Schwester bei der Bestimmung des Hofnacherben zu berücksichtigen seien. Denn der im Zeitpunkt des Vorerbfalls in § 6 Abs. 1 Satz 3 HöfeO a.F. verankerte Grundsatz des Mannesvorrangs ist wegen Verstoßes gegen das Gleichberechtigungsgebot (Art. 3 Abs. 2 und 3 GG ) verfassungswidrig und darf auch auf frühere Erbfälle nicht mehr angewendet werden (BVerfG RdL 1963, 94, 98).

c) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht jedoch bei der Bestimmung des Hofnacherben das Gradualsystem angewendet. Denn in der 4. (früher 5.) Hoferbenordnung gilt das Stammesprinzip.

aa) Nach § 5 Nr. 5 der hier maßgeblichen Höfeordnung in der Fassung vom 24. April 1947 sind gesetzliche Hoferben der 5. Ordnung die Geschwister des Erblassers und deren Abkömmlinge. Wer innerhalb dieser Ordnung als Hoferbe berufen ist, regelt § 6 Abs. 1 HöfeO a.F.; darin heißt es: "Innerhalb der gleichen Ordnung entscheidet je nach dem in der Gegend geltenden Brauch Ältesten- oder Jüngstenrecht. Besteht kein bestimmter Brauch, so gilt das Ältestenrecht. Im Übrigen entscheidet innerhalb derselben Ordnung der Vorzug des männlichen Geschlechts".

bb) Heute gilt für den hier zu beurteilenden Sachverhalt folgendes: Die Geschwister des Erblassers und deren Abkömmlinge sind gesetzliche Hoferben der 4. Ordnung (§ 5 Satz 1 Nr. 4 HöfeO). Innerhalb dieser Ordnung ist als Hoferbe in dritter Linie der Älteste der Miterben oder, wenn in der Gegend Jüngstenrecht Brauch ist, der Jüngste von ihnen berufen, wobei die Geschwister vorgehen, die mit dem Erblasser den Elternteil gemeinsam haben, von dem oder aus dessen Familie der Hof stammt (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 HöfeO).

cc) Rechtsprechung und Literatur zu §§ 5 Nr. 5, 6 Abs. 1 HöfeO a.F. haben sich einhellig für die Geltung des Stammesprinzips in der damaligen 5. Hoferbenordnung ausgesprochen (OGH RdL 1950, 123, 125; OLG Celle Nds. Rpflege 1948, 12, 13; 166, 167; OLG Braunschweig Nds. Rpflege 1948, 215, 216; OLG Hamm JMBl.NW 1949, 102; Lange/Wulff, HöfeO, 5. Aufl., § 5 Rdn. 69; Wöhrmann, Das Landwirtschaftsrecht, 2. Aufl., § 6 HöfeO Anm. 54). Dies wurde zum einen damit begründet, dass sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen lasse, ob für das Geschwistererbrecht das Stammesprinzip oder das Gradualsystem gelten solle, und dass in einem solchen Fall die allgemeinen erbrechtlichen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Anwendung kämen mit der Folge der Geltung des Stammesprinzips nach §§ 1924 Abs. 3 , 1925 Abs. 3 Satz 1 und 1926 Abs. 4 BGB ; zum anderen wurde darauf abgestellt, dass sich der vorrangig hoferbenberechtigte Abkömmling häufig mit seiner Familie in seiner Lebensgestaltung auf die Übernahme des Hofes eingerichtet habe, so dass es, falls er vorversterbe, für seine Abkömmlinge eine Härte bedeutete, wenn sie bei der Hoferbfolge einem Bruder des Erblassers weichen müssten, der mit der Hoferbfolge nicht gerechnet und sich vielleicht schon einem anderen Beruf zugewandt habe.

dd) Zu der heute geltenden Fassung der Höfeordnung vertreten das Oberlandesgericht Hamm (AgrarR 1986, 290 f.) und das Beschwerdegericht in einer früheren Entscheidung (OLG Oldenburg AgrarR 1993, 400 f.) die Auffassung, dass bei der Geschwistererbfolge (4. Hoferbenordnung) nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 HöfeO das Gradualsystem gelte (ebenso Wöhrmann/Stöcker, Das Landwirtschaftserbrecht, 3. Aufl., § 5 HöfeO Rdn. 19 f.). Zur Begründung wird angeführt, dass der Schutz der Familie des zunächst Berufenen als Gesichtspunkt für die Stammeserbfolge ausscheide, weil der Älteste oder Jüngste erst in dritter Linie zum Zuge komme, wenn die Voraussetzungen für ein Erbrecht nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HöfeO nicht vorlägen; bei dieser Sachlage erscheine es im Hinblick auf die Erhaltung des Hofes interessengerecht, dass derjenige unter den Miterben Hoferbe werde, der dem Grade nach am nächsten mit dem Erblasser verwandt sei, denn in den Familien von Miterben, die sich nicht auf die Übernahme des Hofes vorbereitet hätten, nehme erfahrungsgemäß die Beziehung zur Landwirtschaft, zumindest jedoch die Beziehung zu dem Hof des Erblassers, von Generation zu Generation ab.

ee) Das aktuelle Schrifttum geht davon aus, dass für die Erbfolge der Geschwister und ihrer Abkömmlinge (4. Hoferbenordnung) die Grundsätze der Erbfolge nach Stämmen gelten, und zwar auch bei der Bestimmung des Hoferben nach dem Ältesten- oder Jüngstenrecht gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 HöfeO (Lange/Wulff/Lüdtke-Hantjery, HöfeO, 10. Aufl., § 5 Rdn. 9 und § 6 Rdn. 56; Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 8. Aufl., § 5 HöfeO Rdn. 22, 23; Steffen, RdL 1996, 141, 142 ff.). Dies folge aus dem Gebot der Rechtssicherheit.

ff) Die in der Rechtsprechung zu §§ 5 Nr. 5, 6 Abs. 1 HöfeO a.F. und überwiegend im Schrifttum vertretene Auffassung von der Anwendung des Stammesprinzips anstelle des Gradualsystems bei der Bestimmung des Hoferben aus dem Kreis der Geschwister des Erblassers und ihrer Abkömmlinge trifft sowohl für die - hier maßgebliche - Zeit der Geltung der Höfeordnung in der Fassung vom 24. April 1947 als auch für die heutige Rechtslage zu.

(1) Weder dem Wortlaut von § 6 Abs. 1 HöfeO a.F. noch dem von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HöfeO lässt sich entnehmen, ob in den Fällen, in denen die Geschwister des Erblassers nach Ältesten- oder Jüngstenrecht zur Hoferbfolge berufen sind, an die Stelle eines vor dem Erblasser verstorbenen Bruders oder einer vorverstorbenen Schwester deren Abkömmlinge (Stammesprinzip) oder noch lebende Geschwister des Erblassers und ihre Abkömmlinge (Gradualsystem) treten. Der Gesetzeswortlaut lässt beide Möglichkeiten zu. Bei dieser Sachlage ist es notwendig, für die Bestimmung des Hoferben die allgemeinen erbrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs heranzuziehen. Denn sie gelten grundsätzlich auch für das landwirtschaftliche Erbrecht. Die Vorschriften der Höfeordnung regeln lediglich Einschränkungen des allgemeinen Erbrechts oder Abweichungen davon, die erforderlich sind, um den Zweck des Sondererbrechts der Landwirtschaft zu erreichen, nämlich die ihm unterliegenden Höfe beim Erbübergang leistungsfähig zu erhalten (vgl. Wöhrmann, Das Landwirtschaftserbrecht, 8. Aufl., Einl. Rdn. 24). Fehlen besondere Bestimmungen für das landwirtschaftliche Erbrecht, müssen die Vorschriften des allgemeinen Erbrechts angewendet werden (Steffen, RdL 1996, 141, 144).

(2) Nach §§ 1924 Abs. 3 , 1925 Abs. 3 Satz 1, 1926 Abs. 4 BGB tritt in der ersten, zweiten und dritten Ordnung die Erbfolge nach Stämmen ein; ab der vierten Ordnung gelten die Aufteilung nach Linien und das Eintrittsrecht nach Stämmen nicht mehr, sondern es kommt das Gradualsystem zur Anwendung (§§ 1928 Abs. 3 , 1929 Abs. 2 BGB ). Die Übertragung dieser Regelungen auf das landwirtschaftliche Erbrecht der Geschwister des Erblassers und ihrer Abkömmlinge führt zu der Anwendung des Stammesprinzips. Denn sie gehören nach § 1925 Abs. 1 BGB zu den gesetzlichen Erben zweiter Ordnung.

(3) Die hier vertretene Auffassung entspricht der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Reichserbhofgesetzes in dem größten Teil des Gebiets, in welchem seit 1947 die Höfeordnung gilt. Da in ihr die bewährtesten Bestimmungen der früheren Landesgesetze, die durch Art. II KRG Nr. 45 wieder in Kraft gesetzt und in der Britischen Besatzungszone durch Art. I MilReGVO Nr. 84 zum gleichen Zeitpunkt aufgehoben wurden, zusammengefasst werden sollten, spricht nichts für die Anwendung des Gradualsystems bei der Bestimmung des Hoferben nach §§ 5, 6 HöfeO a.F. (OGH RdL 1950, 123, 125). Dasselbe gilt für die heute geltende Fassung dieser Vorschriften. Mit der Änderung von §§ 5, 6 Abs. 1 HöfeO a.F. durch das erste Gesetz zur Änderung der Höfeordnung vom 24. August 1964 (BGBl. I S. 693) war keine inhaltliche Änderung des Geschwistererbrechts verbunden (BT-Drucks. IV/1810 S. 6; Wöhrmann, RdL 1964, 225, 228). Dass die umfangreiche Änderung des § 6 HöfeO durch das zweite Gesetz zur Änderung der Höfeordnung vom 29. März 1976 (BGBl. I S. 81), die zu der heutigen Fassung der Vorschrift geführt hat, bei der Bestimmung des gesetzlichen Hoferben aus dem Kreis der Geschwister des Erblassers und ihrer Abkömmlinge die Anwendung des Gradualsystems anstelle des Stammesprinzips zur Folge hat, ist nicht ersichtlich.

(4) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts lässt sich der Vorrang des Gradualsystems auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass damit der Erhalt leistungsfähiger Höfe bei der gesetzlichen Erbfolge von Geschwistern des Erblassers und ihren Abkömmlingen am besten gewährleistet werde. Das Argument des Beschwerdegerichts, ein verwandtschaftsnaher Abkömmling habe - insbesondere wenn er auf dem Hof mit aufgewachsen sei - typischerweise eine größere Sachnähe zu dem Hof und deshalb auch ein größeres Eigeninteresse an dem Erhalt des Hofes als ein Abkömmling, der zwar dem Stamm des vorverstorbenen Primärberufenen angehöre, jedoch über ein allgemeines Interesse an der Landwirtschaft hinaus keine konkrete Beziehung zu dem Hof habe, trifft weder rechtlich noch tatsächlich zu. Denn zum einen geht es hier nicht um das gesetzliche Erbrecht der Abkömmlinge des Erblassers, sondern um das seiner Geschwister und ihrer Abkömmlinge; letztere stehen dem Erblasser verwandtschaftlich gleich nah bzw. fern, unabhängig davon, von welchem Bruder oder von welcher Schwester des Erblassers sie abstammen. Zum anderen hängt die Sachnähe der Geschwister des Erblassers und ihrer Abkömmlinge zu dem Hof ausschließlich von ihrer persönlichen Lebensplanung und der ihrer Eltern ab, so dass es rein zufällig ist, wer von ihnen auf dem Hof bleibt bzw. aufwächst. Solche Zufallskonstellationen sind kein geeignetes Kriterium für die Entscheidung, ob das Stammesprinzip oder das Gradualsystem gilt. Vielmehr ist im Interesse der Rechtssicherheit eine alle Fallgestaltungen gleichermaßen berücksichtigende Regelung erforderlich. Diese ist auf der Grundlage der allgemeinen erbrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu treffen, was zur Anwendung des Stammesprinzips führt. Auf Grund dieser Entscheidung können sich der älteste bzw. jüngste Bruder oder die älteste bzw. jüngste Schwester des Erblassers und ihre Abkömmlinge in ihrer Lebensplanung darauf einstellen, dass sie als Hofeserben in Betracht kommen; damit können sie die wünschenswerte Beziehung zur Landwirtschaft und insbesondere zu dem Hof herstellen.

III. Nach alledem hat die Entscheidung des Beschwerdegerichts keinen Bestand. Sie ist aufzuheben; die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über den gestellten Antrag entscheiden kann.