Gründe:

I

Streitig ist, ob die Klägerin zur Erstattung von Arbeitslosengeld (Alg) und von Beiträgen für ihre frühere Arbeitnehmerin E. verpflichtet ist.

Die am 1. März 1941 geborene E. war seit März 1977 im Krankenhaus R. in Berlin, dessen Träger die Klägerin geworden ist, als Angestellte im Schreibdienst beschäftigt. Zuletzt war sie seit Oktober 1996 mit einer Arbeitszeit von wöchentlich 28,875 Stunden tätig. Im Jahre 1996 zog sie gemeinsam mit ihrem Ehemann nach B. in den Landkreis Lüchow/Dannenberg, wo sich ihr Ehemann seitdem ständig aufhielt. Die Klägerin bemühte sich dort um eine Arbeitsstelle. Da dies scheiterte, arbeitete und wohnte sie weiterhin während der Woche in Berlin und fuhr lediglich an den Wochenenden und im Urlaub nach Hause. Frau E. ist an Krebs erkrankt und hat einen Grad der Behinderung von 70.

Im Juni 1999 richtete Frau E. ein Schreiben an die Klägerin mit dem Inhalt: "Sehr geehrter Herr N., da ich von Berlin nach Westdeutschland ziehe, bitte ich um Auflösung meines Beschäftigungsverhältnisses zum 1. September 1999. Mit freundlichen Grüßen".

Die Klägerin antwortete hierauf am 24. Juni 1999: "Sehr geehrte Frau E., wir bestätigen den Eingang ihres Schreibens . Mit der Auflösung des Vertragsverhältnisses sind wir einverstanden. Sie scheiden somit mit Ablauf des 31.08.1999 aus unseren Diensten aus."

Am 23. Juli 1999 meldete sich Frau E. bei der Beklagten (Arbeitsamt Dannenberg) zum 1. September 1999 arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Alg. In der Arbeitsbescheinigung gab die Klägerin an, dass das Arbeitsverhältnis zum Monatsende durch Aufhebungsvertrag beendet worden sei. Die ordentliche Kündigung durch die Klägerin war tarifvertraglich zeitlich unbegrenzt ausgeschlossen. E. erhielt keine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistungen.

Die Beklagte bewilligte Frau E. ab 1. September 1999 Alg, zunächst in Höhe von wöchentlich 337,12 DM. Seit dem 1. März 2001 bezieht E. Altersrente für Schwerbehinderte von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte. Auf Befragen der Beklagten gab E. am 7. März 2001 ua an, sie habe in den letzten zwei Jahren ihres Beschäftigungsverhältnisses keine krankheitsbedingten Fehlzeiten gehabt, dieses nicht aus gesundheitlichen Gründen beendet, sei auch anschließend nicht arbeitsunfähig krank gewesen und habe weder Krankengeld noch Übergangsgeld oder andere näher aufgeführte Leistungen bezogen und auch keinen Rentenantrag wegen Erwerbsminderung gestellt.

Die Beklagte forderte durch zwei Bescheide vom 31. Mai 2001 die Klägerin nach vorheriger Anhörung auf, ihr die für Frau E. in der Zeit vom 1. September 1999 bis zum 31. Dezember 2000 und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 28. Februar 2001 erbrachten Leistungen zu erstatten. Für den ersten Zeitraum machte sie eine Gesamtforderung von 39.010,89 DM entsprechend 19.945,95 _ (Alg für 488 Leistungstage sowie Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung) und für den zweiten Erstattungszeitraum eine Gesamtforderung iHv 4.979,60 DM entsprechend 2.546,03 Euro geltend. Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2001).

Das Sozialgericht ( SG ) hat mit Urteil vom 17. September 2002 die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne sich hier auf die Ausnahmevorschrift des § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch ( SGB III ) berufen. Das Schreiben der Arbeitnehmerin E. vom Juni 1999 sei als Kündigung auszulegen. Selbst wenn keine Kündigung vorläge, wäre der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III nicht zu folgen, dass in jedem Fall an die äußere Form der Beendigungserklärung angeknüpft werden müsse. Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 13. Februar 2004). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, es sei mit dem SG der Auffassung, dass der Klägerin der Befreiungstatbestand des zumindest sinngemäß anwendbaren § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III zugute komme. Hiernach trete die Erstattungspflicht nicht ein, wenn der Arbeitgeber darlege und nachweise, dass der Arbeitslose das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet und weder eine Abfindung noch eine Entschädigung oder ähnliche Leistungen wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhalten oder zu beanspruchen habe. Frau E. habe zunächst bei ihrem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis von der Klägerin keinerlei finanzielle Sonderleistungen erhalten. Die weitere Voraussetzung des § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III sei jedoch bei streng formaler Betrachtung nicht erfüllt, denn das Arbeitsverhältnis sei nicht durch eine Kündigung seitens der E. sondern durch einen Aufhebungsvertrag zwischen Frau E. und der Klägerin beendet worden. Dies ergebe sich aus der Würdigung der zwischen den Arbeitsvertragsparteien im Juni 1999 gewechselten Schreiben. Es komme nicht entscheidend darauf an, dass Frau E. in ihrem Schreiben um die "Auflösung" ihres Beschäftigungsverhältnisses zum 1. September 1999 "gebeten" habe, denn eine Kündigung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung könne auch ohne die ausdrückliche Verwendung der Worte "kündigen" oder "Kündigung" konkludent erklärt werden. Die rechtliche Qualifizierung als Aufhebungsvertrag folge daraus, dass die von E. gewünschte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 1. September 1999 nur mit Einverständnis der Klägerin möglich gewesen sei, weil die Arbeitnehmerin wirksam nur mit einer Frist von 6 Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres hätte kündigen können (vgl § 53 Abs 2 Bundes-Angestelltentarifvertrag >BAT<), dh mit Wirkung zum 31. Dezember 1999. Die Klägerin habe auch mit ihrem Schreiben vom 24. Juni 1999 ihr Einverständnis mit einer vorfristigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses bekundet. Eine "Umdeutung" eines Aufhebungsvertrages in eine Eigenkündigung habe das BSG in den Fällen als unzulässig angesehen, in denen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abweichend von dem Endtermin festgesetzt worden sei, der sich bei einer fristgemäßen Kündigung durch den Arbeitnehmer ergeben hätte. Grundsätzlich sei mit dem BSG bei Prüfung der Erstattungspflicht von Arbeitgebern an die äußere Form der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses anzuknüpfen, insbesondere um einen Missbrauch der Befreiungstatbestände zu verhindern. Im vorliegenden Fall führe jedoch eine strikt formale Betrachtungsweise zu einem Ergebnis, das mit dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht in Einklang stünde. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe hier leicht feststellbar und eindeutig allein dem nachvollziehbaren, sachlich berechtigten Wunsch der Arbeitnehmerin E. entsprochen, sodass die Überbürdung der Kosten der Arbeitslosigkeit auf die Klägerin den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bzw das verfassungsrechtliche Übermaßverbot verletze. Es sei hier ausnahmsweise eine entsprechende Anwendung des § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III geboten. Auch unter Berücksichtigung des Art 12 Abs 1 Grundgesetz und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) fehle es hier an einer besonderen Verantwortung der Klägerin für die Arbeitslosigkeit der E. Auf Grund der Besonderheiten des Einzelfalles (Krebserkrankung der Frau E., Wegzug des Ehegatten etc) werde deutlich, das es sich hier nicht um die typische Konstellation handele, die der Gesetzgeber mit der Erstattungspflicht nach § 128 AFG bzw § 147a SGB III habe regeln wollen. Denn schließlich habe die Klägerin die ausdrücklich von E. gewünschte Beendigung des Arbeitsverhältnisses letztendlich überhaupt nicht verhindern können, da diese auf Grund einer im Juni 1999 fristgemäß erklärten Kündigung jedenfalls zum Jahresende hätte ausscheiden können. Dass die Klägerin nicht auf der Einhaltung der Kündigungsfrist nach § 53 Abs 2 BAT bestanden, sondern schließlich ein um vier Monate vorzeitiges Ausscheiden der E. akzeptiert habe, entspreche allein der Kulanz und Fürsorge der Klägerin als Arbeitgeber. Wäre E. nach fristgemäßer Kündigung mit Ablauf des 31. Dezember 1999 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden, so hätte die Beklagte für das dann ab 1. Januar 2000 gewährte Alg keinerlei Erstattung von der Klägerin verlangen können.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - vom LSG zugelassenen - Revision. Sie rügt eine Verletzung des § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 und 4 SGB III . Das LSG habe festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin E. durch Aufhebungsvertrag ohne Zahlung einer Abfindung geendet habe. Auf einen derartigen Sachverhalt sei § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III selbst dann nicht anwendbar, wenn der Aufhebungsvertrag auf Initiative des Arbeitnehmers geschlossen worden sei. Denn der bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses älterer Arbeitnehmer häufig fehlende Gegensatz zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer würde die Feststellung darüber in der Regel erschweren oder unmöglich machen, ob der Arbeitgeber unabhängig von seinem formellen Beitrag zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch materiell die Beendigung initiiert oder gefördert habe. Um die mit § 147a SGB III verfolgten Zwecke erreichen zu können, müsse bei der Auslegung der Ausnahmetatbestände an die vom Gesetzgeber vorgegebene äußere Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses angeknüpft werden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Berlin vom 13. Februar 2004 und das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 17. September 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entgegen der Ansicht des LSG sei hier kein Aufhebungsvertrag geschlossen worden. Vielmehr habe Frau E. das Arbeitsverhältnis einseitig durch Kündigung beendet. Selbst wenn man von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag ausgehe, so sei nach der zutreffenden Ansicht des LSG § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III zu Gunsten der Klägerin entsprechend anzuwenden. Es habe hier in keiner Weise die typische Konstellation vorgelegen, die der Gesetzgeber mit der Erstattungspflicht nach § 147a Abs 1 SGB III habe verhindern wollen, sodass eine - vom BVerfG geforderte - besondere Verantwortung des Arbeitgebers für den Eintritt der Arbeitslosigkeit gerade nicht gegeben gewesen sei.

II

Die Revision der Beklagten ist iS der Zurückverweisung (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz >SGG<) begründet. Das Urteil des LSG beruht auf einer Verletzung des § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III . Die dort geregelte Ausnahme von der Erstattungspflicht des Arbeitgebers kann nicht auf den vorliegenden Sachverhalt entsprechend angewendet werden. Das LSG wird allerdings noch im Einzelnen Feststellungen zur Höhe der Erstattungsforderung der Beklagten zu treffen haben.

Rechtsgrundlage der Bescheide der Beklagten ist § 147a idF des Entlassungsentschädigungs-Änderungsgesetzes vom 24. März 1999 (BGBl I 396 - § 431 Abs 2 SGB III -), der mit Wirkung ab 1. April 1999 in das SGB III eingefügt worden ist. Nach § 147a Abs 1 Satz 1 SGB III erstattet der Arbeitgeber, bei dem der Arbeitslose innerhalb der letzten vier Jahre vor dem Tag der Arbeitslosigkeit, durch den nach § 124 Abs 1 SGB III die Rahmenfrist bestimmt wird, mindestens 24 Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat, der Beklagten vierteljährlich das Alg für die Zeit nach Vollendung des 58. Lebensjahres des Arbeitslosen, längstens für 24 Monate. Das LSG hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen bejaht, denn die am 1. März 1941 geborene E. sei von März 1977 bis 31. August 1999 bei der Klägerin bzw deren Rechtsvorgänger beschäftigt gewesen. Ob dies der Fall war, bzw wann eine solche Rechtsnachfolge eingetreten ist, kann vom Senat nicht nachvollzogen werden. Das LSG wird ggf entsprechende Feststellungen zu treffen haben. Das Arbeitsverhältnis wurde auch nicht vor Vollendung des 56. Lebensjahres der E. beendet (§ 147a Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 SGB III ).

Das LSG ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III von ihrem Wortlaut her nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift tritt die Erstattungspflicht nicht ein, wenn der Arbeitgeber darlegt und nachweist, dass der Arbeitslose das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet und weder eine Abfindung noch eine Entschädigung oder ähnliche Leistung wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhalten oder zu beanspruchen hat. Eine Entschädigung oder Abfindung hat die Arbeitnehmerin E. nicht erhalten. Nach den nicht weiter mit Verfahrensrügen angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG ) steht auch fest, dass die Arbeitsvertragsparteien im Juni 1999 einen Aufhebungsvertrag geschlossen haben. Ob dies der Fall ist, hängt vom Inhalt der rechtsgeschäftlichen Erklärungen ab, die das LSG im Einzelnen im Tatbestand wiedergegeben hat. Die Feststellung des Inhalts dieser rechtsgeschäftlichen Erklärungen fällt in den Aufgabenbereich des Tatsachengerichts. Die Überprüfung des Revisionsgerichts beschränkt sich lediglich darauf, ob diese Feststellungen durch das Tatsachengericht anerkannte Auslegungsgrundsätze verletzen (Urteil des Senats vom 2. September 2004, B 7 AL 78/03 R, zur Veröffentlichung vorgesehen; und vom 4. September 2001 - B 7 AL 64/00 R - DBlR Nr 4724 zu § 128 AFG ; BSG, Urteil vom 20. September 2001, B 11 AL 30/01 R; BSGE 77, 48 , 50 ff = SozR 3-4100 § 119 Nr 9 S 41 ff mwN; vgl auch BSGE 84, 75 , 77 = SozR 3-4100 § 128 Nr 6 S 53). Unter Anwendung dieser Maßstäbe ist die Auslegung des LSG, dass das Arbeitsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag beendet wurde, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Mithin liegen - wovon auch das LSG ausging - die Tatbestandvoraussetzungen des Ausnahmetatbestands des § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III nicht vor.

Für eine entsprechende bzw erweiternde Auslegung dieses Ausnahmetatbestands bietet der vorliegende Sachverhalt keine Veranlassung. Der 11. Senat des BSG hat zuletzt die ständige Rechtsprechung des BSG zu § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 3 AFG (der Vorgängervorschrift des § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III ) wieder aufgegriffen und vertieft (vgl Urteil vom 7. Oktober 2004 - B 11 AL 5/04 R). Hiernach kann § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III grundsätzlich nicht einschränkend dahin ausgelegt werden, auch auf Wunsch des Arbeitslosen geschlossene Aufhebungsvereinbarungen erfüllten den Ausnahmetatbestand. Zwar hätte hier - was das LSG festgestellt hat - die Arbeitnehmerin E. das Arbeitsverhältnis ohnehin zum 31. Dezember 1999 gekündigt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerade zum 1. September 1999 nur deshalb zu Stande gekommen ist, weil die Klägerin und Frau E. einen Auflösungsvertrag genau zu diesem Zeitraum geschlossen haben, woraus sich eine wesentliche Verantwortung der Klägerin für die Arbeitslosigkeit der Frau E. gerade zu diesem Zeitpunkt ergibt. Etwas anderes kann auch nicht aus der Entscheidung des BSG vom 18. September 1997 (SozR 3-4100 § 128 Nr 2) abgeleitet werden. Der 11. Senat des BSG hat zwar in dieser Entscheidung zu § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 3 AFG ausgeführt, es könne nach den Umständen des damals zu beurteilenden Falles unentschieden bleiben, ob der Abschluss eines vom Wortlaut des Ausnahmetatbestandes nicht erfassten Aufhebungsvertrages es in jeder Fallgestaltung von vorneherein ausschließe, dass sich der Arbeitgeber auf ihn berufen könne. Das BSG hat in dieser Entscheidung andererseits deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sich bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag der Arbeitgeber jedenfalls dann nicht auf den Ausnahmetatbestand des § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 3 AFG berufen kann, wenn das Arbeitsverhältnis auf Grund des Vertrages bereits vor dem Tag geendet hat, zu dem es bei einer fristgerechten Kündigung durch den Arbeitnehmer ohnehin geendet hätte. Genau so lagen die Verhältnisse im vorliegenden Fall. Auch hier endete das Arbeitsverhältnis auf Grund der einverständlichen Erklärungen der Arbeitsvertragsparteien im Juni 1999 zeitlich vor dem 31. Dezember 1999, dem Tag, zu dem das Arbeitsverhältnis bei einer fristgerechten Kündigung geendet hätte. Im Übrigen waren bereits in der Entscheidung des BSG vom 18. September 1997 (BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 2) Umstände gegeben, die der im vorliegenden Fall vom LSG besonders hervorgehobenen persönlichen Situation und Betroffenheit der Arbeitnehmerin weitgehend entsprachen. Von daher bot der Fall keinen Anlass, von der in der Rechtsprechung des BSG praktizierten Anknüpfung der Tatbestände des § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 3 und 4 AFG (bzw § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III ) an der äußeren Form der Erklärungen der Arbeitsvertragsparteien wieder abzuweichen (vgl grundlegend BSGE 81, 259 , 264 ff = SozR 3-4100 § 128 Nr 5; bestätigt vom BSG, Urteil vom 7. Mai 1998 - B 11 AL 81/97 R -; Urteile vom 25. Juni 1998 - B 7 AL 80/97 R und B 7 AL 82/97 R -; Urteil vom 7. Februar 2002 - B 7 AL 102/00 R - SozR 3-4100 § 128 Nr 15 S 140; BSG, Urteil vom 22. März 2001 - B 11 AL 50/00 R - SozR 3-4100 § 128 Nr 12). Der 11. Senat des BSG hat auch zu § 128 Abs 1 Satz 2 Nr 3 AFG (vgl SozR 3-4100 § 128 Nr 2 und BSGE 84, 75 , 78 ff = SozR 3-4100 § 128 Nr 6; schließlich Urteil vom 7. Oktober 2004 - B 11 AL 5/04 R) mehrfach entschieden, dass diese Norm ausschließlich an äußere Merkmale anknüpft, die ihrerseits den Schluss darauf zulassen, der Arbeitgeber habe das Ausscheiden nicht initiiert oder zumindest nicht gefördert. Darüber hinaus schließt jeder ursächliche Beitrag des Arbeitgebers zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Tatbestand des § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III aus, da eine andere Sichtweise die Erstattungsregelung des § 147a SGB III praktisch entwerten würde. Da die Klägerin im vorliegenden Falle mit der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 1. September 1999 einverstanden war, ist eine den Ausnahmetatbestand des § 147a Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB III ausschließende wesentliche Mitwirkung des Arbeitgebers gegeben. Die Annahme einer solchen Mitwirkung - auch auf Grund der bloß äußeren Form der Mitwirkungshandlung - steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des BVerfG, das gerade in der Wahl einer bestimmten äußeren Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines älteren Arbeitnehmers ein Indiz dafür gesehen hat, dass die Arbeitslosigkeit in den Verantwortungsbereich des Arbeitgebers fällt (BVerfGE 81, 156, 197 = SozR 3-4100 § 128 Nr 1). Hierauf stellt das BSG in ständiger Rechtsprechung seit BSGE 81, 259 , 264 = SozR 3-4100 § 128 Nr 5 ab (vgl zuletzt Urteil des Senats vom 2. September 2004 - B 7 AL 78/03 R). Da der vorliegende Sachverhalt nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG sich nicht grundsätzlich von bereits früher entschiedenen Konstellationen (vgl insbesondere BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 2) unterscheidet, bestand für den Senat auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit keine Veranlassung, über mögliche Ausnahmen von den bisher entwickelten Grundsätzen nachzudenken.

Das LSG hat von seiner Rechtsansicht her zu Recht keine Feststellungen zur Höhe der Erstattungsforderung der Beklagten getroffen. Hierbei werden auch Grund und Höhe des der Arbeitnehmerin E. ab 1999 gewährten Alg sowie die richtige Berechnung der mit der Erstattungsforderung geltend gemachten Beiträge zur Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung zu überprüfen sein (vgl BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 15). Abgesehen von der Höhe der Erstattungsforderung hat das LSG bislang auch keinerlei Feststellungen dazu getroffen, ob die Arbeitnehmerin E. im Erstattungszeitraum die Voraussetzungen für eine anderweitige Sozialleistung erfüllt hatte (§ 128 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 Alternative 2 SGB III ). Eine solche anderweitige Sozialleistungsberechtigung der Frau E. im Erstattungszeitraum (vgl hierzu ua BSG SozR 3-4100 § 128 Nr 15) ist im vorliegenden Fall auf Grund der bereits festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Arbeitnehmerin E. nicht fernliegend.

Das LSG wird auch abschließend über die Kosten des Rechtsstreits unter Beachtung des Ausgangs des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.